上诉人（原审被告、反诉原告）：盘锦现代物流有限公司，住所地盘锦市兴隆台区X街道办事处裴家村。
法定代表人：毕某某，系该公司经理。
委托代理人：王永权，系辽宁泰来（略）事务所（略）。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：李某某。
委托代理人：赵志平，系盘锦利民法律服务所（略）。
上诉人盘锦现代物流有限公司（以下简称物流公司）为与李某某因建设工程施工合同纠纷一案，盘锦市中级人民法院于2009年11月23日作出（2009）盘中民一合初字第X号民事判决。物流公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院查明：2003年物流公司在盘锦兴隆台区X街X村外环西侧开发盘锦市生产资料物流园区。同年9月26日李某某与物流公司签订了房屋建筑协议书，约定李某某为物流公司建筑园区相关配套房屋（平房），每平方米造价400元，一次性承包，但外墙涂料和塑钢窗由物流公司负责，工程验收合格后两个月内结清工程款。工程结构为砖混结构，开工日期为2003年10月1日，竣工日期为2003年11月15日。协议签订后，李某某开始施工，施工中发生的变更合同均签订了现场变更设计单，物流公司已付工程款240,123.00元，工程完工后，双方签订了2080平方米的工程量和工程价款832,000.00元结算单。经审理双方均无异议。该工程完工后物流公司将房屋陆续出售。
本案在审理中，双方对合同外工程造价和工程质量问题有争议。物流公司提出申请要对李某某所承建工程合同外价款及工程质量问题进行鉴定。由一审法院技术处委托盘锦兴隆会计司法鉴定所于2008年1月7日、5月12日分别作出鉴定结论。合同外工程造价签证部分为593,084.52元，散水、水管、室内回填土部分为63,199.20元。李某某认为该鉴定结论中的散水、水管、室内回填土63,199.20元属合同外签证单确认的工程量应计入造价中，按丙级取费、水沟毛石过道管等工程量不应扣减。物流公司认为散水、水管、室内回填土63,199.20元属合同内工程量，并对鉴定中税金、直接费、人工费、主材价格等方面的计算提出异议。经盘锦兴隆会计司法鉴定所重新审核并予以答复，鉴定结论63,199.20元（散水、水管、室内回填土）是依据双方签订的现场设计单作出的属合同外实际发生。对取费、水沟毛石的增减项和税金、直接费、主材价格等问题经鉴定机构重新审核并予以答复，双方均没有提供有效证据反驳该鉴定结论。
对工程质量问题，于2008年3月25日上午由鉴定部门主持现场勘察，物流公司孙旭、李某某等人和一审法院技术处人员，司法鉴定人员共同到现场核实，核实结果与2004年3月12日的抽检报告载明的事实一致，并当场签字确认。对于该项工程质量问题，尚未进行维修。因此，鉴定人员按照常用的维修方法作出造价鉴定。鉴定结论为6间望板不合格和74根檩条不合格发生维修费用为72,546.37元。全部望板不合格、74根檩条不合格为193,019.15元。对作出两种结论双方当事人均有异议。经庭审质证，鉴定人员出庭解释，当庭陈述，6间望板不合格和74根檩条不合格是抽检报告中载明的数量，全部望板不合格没有载明。
2006年2月至2009年5月，因施工合同拖欠工程款纠纷经一、二审法院审理，（2009）辽民一终字第X号民事裁定，认为本案一审法院所委托的鉴定部门不具有对工程质量进行鉴定的资质，一审法院也没有对物流公司鉴定申请中提出的关于请求委托具有司法鉴定资质的鉴定机构对李某某所施工的地基基础、地梁和主体结构是否符合合同图纸要求、工程质量是否合格、如工程质量不合格是否可以维修，维修费用是多少另行委托鉴定，判决中也未对此予以论述，本案存在对反诉漏审漏判的程序问题。2009年9月4日，依据物流公司的申请，一审法院技术处对李某某所施工工程的地基基础、地梁和主体结构是否符合合同图纸要求，工程质量是否合格，如工程质量不合格是否可以维修，维修费用是多少委托鉴定部门进行司法鉴定。一审法院技术处于2009年9月14日通知物流公司预交鉴定费，在法定期限内未交付，技术处将鉴定委托材料退回合议庭。
李某某一审诉称：2003年9月，李某某与物流公司签订建房协议后，李某某按约为物流公司开发的生产资料市场建筑房屋及有关配套工程，其中合同内工程价款832,000.00元，经双方签字认可，双方签订的合同预算外现场签证单工程造价经过核算，扣除已付工程款240,123.00元，尚欠余款1,442,850.00元未付，请求法院判令物流公司支付拖欠款及相应利息。
物流公司一审辩称：2003年9月26日与李某某经协商一致，签订一份《盘锦市物流园区房屋建筑协议书》，为其建设物流园区的房屋工程，工程以每平方米400元一次性承包，建筑面积为2080平方米，合同外工程造价没有约定。
物流公司反诉称：施工中李某某没有按图纸施工，地基基础工程和主体结构不符合图纸要求，其中檩条、望板等项工程存在质量问题，请求判令李某某对工程质量不合格赔偿其经济损失524,832.14元。
李某某对物流公司的反诉答辩称：该项工程施工均使用物流公司提供的小图纸，且施工的房屋已交付使用，物流公司已出售了该房屋。该项工程完工后至双方发生纠纷三年之久也没提出质量问题，因此不应承担质量责任。
一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，与建设方签订施工合同，应认定双方签订的施工合同无效。本案中，李某某作为自然人，未取得相应的施工资质，建设方没有施工许可证、规划许可证，应确认双方签订的建设工程施工合同无效。虽本案房屋建筑合同无效，但李某某已将承包工程实际完工，应按双方当事人合同约定价格计付价款。关于合同内工程价款，应按双方当事人在合同中明确约定按照每平方米400元的固定价结算平房工程价款。关于合同外签证的工程价款的给付，应按一审法院委托具有司法鉴定资质鉴定机构作出的鉴定结论的数额予以确定，合同内与合同外工程总造价1,488,283.00元（593,084.52元+63,199.20元+832,000.00元），扣除已付240,123.00元，尚欠工程款为1,248,160.72元，物流公司应承担给付责任。
关于工程质量问题，物流公司反诉请求李某某施工的工程地基基础、地梁和主体结构不符合图纸要求，工程质量不合格，要求李某某给付维修费用，并要求委托司法鉴定机构进行鉴定，李某某、物流公司各提交一份施工图纸，根据证据规则的规定，李某某提供的证据的证明效力大于物流公司提供的证据的证明效力，一审法院技术处通知物流公司预交鉴定费，在法定期限内未交付，因此，物流公司提出的李某某施工的工程地基基础、地梁和主体结构不符合图纸要求，工程质量不合格，要求李某某给付维修费用的请求，因未提供充分有效的证据证明，故一审法院不予支持。根据物流公司提交的抽检报告载明的事实可以证明李某某施工的房屋屋顶分别有望板、檩条不合格，存在质量瑕疵，涉及房屋主体结构，根据一审法院确认的有效证据，李某某承担6间望板不合格和74根檩条不合格发生的维修费用，因物流公司提交的抽检报告有李某某对质量不合格的签字确认，盘锦市兴隆会计司法鉴定所只是对修复费用的工程造价进行鉴定，该鉴定部门具有对修复费用的工程造价进行司法鉴定资质，所以鉴定结论修复费用的工程造价72,546.37元应作为李某某承担6间望板不合格和74根檩条不合格发生的维修费用。对物流公司提出已给付李某某工程款825,900.00元，因物流公司提供的证据不充分，一审法院不予支持。故依据《中华人民共和国民法通则》第八十三条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、物流公司于判决生效后10日内给付李某某工程款1,248,160.72元及利息。其中合同内工程款591,877.00元的利息从2004年4月8日起计付至本判决确定的给付之日止。合同外工程款656,283.72元的利息从2006年2月20日起计付至本判决确定给付之日止。按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九之规定加倍支付迟延履行的债务利息。二、李某某于本判决生效后10日内给付物流公司工程质量不合格维修费用72,546.37元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九之规定加倍支付迟延履行的债务利息。三、驳回李某某、物流公司的其他诉讼请求。案件受理费17,860.00元由物流公司负担。反诉费6,020.00元由李某某负担。鉴定费20,000.00元由物流公司承担18,000.00元，由李某某承担2,000元。
物流公司上诉称：一、物流公司反诉李某某赔偿因施工工程存在质量问题给物流公司造成损失的请求应予支持。物流公司向一审法院递交了关于对李某某施工工程地基基础、地梁和主体结构是否符合图纸要求及修复费用的鉴定申请，一审法院一方面通知技术处按小图纸委托鉴定，在上诉人提出异议后，不作答复；另一方面又以在法定期限内未预交鉴定费为由，剥夺了物流公司关于工程质量不合格造成损失的反诉诉权。二、物流公司与李某某签订的《盘锦市物流园区房屋建筑协议书》约定了本建设工程的具体施工要求，均体现在施工图纸，以图纸说明为准，图纸是施工合同的重要组成部分。物流公司提交的施工图纸（大图纸）是物流园区各施工队通用的施工图纸，各施工队均是按此图纸要求施工的。物流公司已经建成的房屋工程也符合该图纸尺寸。原审法院关于李某某施工依据的图纸为其提交的小图纸的认定没有事实和法律依据。该小图纸是李某某采用剪贴、缩印的方法，将大图纸中的文字部分（设计说明）删除后，形成的复印件（小图纸）。一审出庭证人郭文杨、王振付是同类案件当事人，他们在各自案件中相互出庭作证，二证人与本案有利害关系，其证实不具有证据效力。三、一审判决关于合同外工程价款的认定与事实不符。一审判决将应属于合同内工程的散水、水管、室内回填土项目造价，在合同外造价中又予以确认，属于重复计算。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
李某某答辩称：一、物流公司反诉要求李某某赔偿因施工的工程质量不符合大图纸要求给物流公司造成损失，没有事实和法律依据。工程质量是否合格涉及到认定李某某施工依据的图纸为物流公司提交的大图纸还是李某某提交的小图纸，一审法院根据李某某提供的充分证据，确认李某某施工依据的为李某某提交的小图纸。李某某与物流公司共同对一审法院技术处委托鉴定内容及鉴定材料进行了确认和签字。物流公司未在指定期限内交纳上诉费，也未提交委托鉴定异议书，导致鉴定不成，物流公司应承担由此导致的后果责任。二、关于合同外价款的认定，一审法院依据的是由李某某申请和物流公司同意委托鉴定部门所做的鉴定结论，且散水、落水管、室内回填土作为合同外部分的签证单已经物流公司确认，故不存在与合同内价款重复计算问题。请求驳回物流公司上诉请求，维持一审判决。
本院经审理查明，一审认定事实属实。
另查明：李某某主张其施工依据为小图纸，提交了施工小图纸(复印件)，原审开庭审理时有王振付、郭文杨出庭作证，本院开庭审理时有莫俊福、王振付出庭作证，三位证人是与李某某一同为物流公司生产资料市场进行施工的同类工程负责人，三位证人证实当时施工依据是与李某某提供的小图纸相同的图纸。莫俊福证明（2007）盘中民一合初字第X号其诉物流公司工程款纠纷生效判决中，确认的施工图纸为小图纸。物流公司认为三位证人是同类案件当事人，他们在各自案件中相互出庭作证，三位证人与本案有利害关系，其证实不具有证据效力；（2007）盘中民一合初字第X号判决中并未涉及到大图纸和小图纸的问题，与本案无关联性。
物流公司在2009年7月31日一审法院庭审时陈述其于李某某施工前签订合同时即将大图纸交付李某某。但一、二审审理期间物流公司均未提供证据证明其将大图纸交付给了李某某。
物流公司称其于李某某施工前签订合同时即将大图纸交付给李某某，与其签字认可的在李某某施工期间发生的合同外变更单是矛盾的。
还查明：李某某提交的时间为2004年1月6日的《现场签证单》，载明的签证内容中工程名称为：盘锦生产资料市场平房增减外散水坡；李某某提交的签证编号X号的《预算外签证单》中签证原因载明：原室内回填土，由甲方统一回填，该项工程基础完工后，甲方决定由施工队回填，因承包合同400元内不包含回填土，工程量按实际参加决算；李某某提交的时间为2003年10月9日的《施工联系单》中约定了关于落水管的做法。李某某、物流公司双方均有代表在散水坡、室内回填土、落水管的变更签证单上签字且对该签证均无异议。
本院认为：认定李某某所施工的工程地基基础、地梁和主体结构是否符合图纸要求，首先必须确认李某某主张施工依据的小图纸和物流公司主张合同约定的大图纸中哪一份图纸为双方约定的李某某施工的依据。经查，李某某提交的平房窗签证变更单体现了变更依据为小图纸注明的规格；与李某某一同为物流公司生产资料市场进行施工的同类工程负责人王振付、郭文杨、莫俊福出庭作证，证实当时施工依据是与李某某提供的小图纸相同的图纸。李某某提供的证据相互印证。物流公司未能提供证据证明其将大图纸交付李某某的主张，且物流公司称其是在李某某施工前签订合同时将大图纸交付李某某的，与其在李某某施工期间签字认可的现场签证变更单也是矛盾的。因此，李某某提供的小图纸应为双方约定施工依据的图纸。一审法院以小图纸做为李某某施工工程是否符合图纸要求委托鉴定的依据并无不妥，物流公司以此理由在法定期限内未预交鉴定费造成的后果应由物流公司承担。故物流公司关于李某某因施工的工程地基基础、地梁和主体结构不符合图纸要求，应给付物流公司维修费用的主张，因没有充分有效证据证明，一审法院对其该项请求不予支持亦并无不妥。
关于李某某施工的散水坡、室内回填土、落水管工程应属于双方约定的合同内项目还是属于合同外签证问题。一审法院委托盘锦兴隆会计司法鉴定所作出的李某某所承建工程合同外价款鉴定结论为：合同外工程造价签证部分为593,084.52元，散水、水管、室内回填土部分为63,199.20元。一审法院依据该鉴定结论及双方签订的现场设计单认定李某某施工的合同外签证价款为656,283.72元（x.52元+63,199.20元）。物流公司认为散水、水管、室内回填土属于合同内工程量，在合同外造价中又予以确认，属于重复计算。李某某提交的关于散水坡、室内回填土、落水管的变更签证单均载明了散水坡、室内回填土、落水管的施工方法，盘锦兴隆会计司法鉴定所作出的鉴定结论的依据也是此三项变更签证单。在该变更签证单上均有物流公司的现场负责人张士杰、孙旭签字，物流公司对该变更签证单亦无异议。因此散水坡、室内回填土、落水管三项造价应属合同外实际发生的，一审法院认定李某某施工的该三项工程造价为合同外造价并无不当。物流公司该项上诉请求没有依据，本院不予支持。
综上，物流公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17,860.00元，由盘锦现代物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长杨群英
审判员黄某君
审判员王隽
二O一O年四月二十七日
书记员刘禹
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