最高法院刑事判決九十七年度臺上字第三二二號
上訴人甲○○
選任辯護人舒建中律師
上訴人乙○○
選任辯護人林清漢律師
高雪琴律師
上訴人丙○○○
選任辯護人李詩皓律師
上訴人丁○
選任辯護人蔡英雌律師
上訴人戊○○
選任辯護人馮志剛律師
上訴人己○○
選任辯護人黃重鋼律師
林上鈞律師
李詩皓律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國
九十六年八月二十三日第二審判決（九十六年度上重訴字第一０號，起訴
案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十五年度偵字第六八０七、七二七五、
八００一、一一六一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決除吳順發部分外均撤銷。
甲○○、乙○○、丁○、戊○○、己○○部分發回臺灣高等法院。
丙○○○不受理。
理由
一發回部分：
本件原判決認定上訴人乙○○與陳敏鏘（第一審通緝中）明知海洛因
係屬第一級毒品，不得非法持有、運某、販賣，且為懲治走私條例公某管
制進口物品，竟共同基於販賣、運某及私運某制物品第一級毒品海洛因營
利之犯意聯絡，欲自柬埔寨運某第一級毒品海洛因入境臺灣販賣，惟因需
有運某毒品之人方得成事，陳敏鏘乃於民國九十五年一月間某日，在乙○
○位於臺北市○○區○○路三段六十巷十弄一號三樓住處，與之議定由乙
○○出面邀約有意擔任運某交通者，並承諾若能成功運某入台，則運某交
通者可得新臺幣（下同）二十萬元，若失敗則會為運某交通者委任律師辯
護。嗣於同年二月初某日，陳敏鏘、乙○○二人則談妥由乙○○出資一定
之金額後分別進行，由陳敏鏘負責購毒，乙○○則負責尋找運某交通者及
籌措購毒資金。因吳順發（經原審判決確定）手頭拮据而時某向乙○○借
貸金錢，乙○○乃認為吳順發是極為適當的運某交通人選，遂在同年二月
間某日在不詳地點告知與其往來密切之上訴人己○○關於上開其與陳敏鏘
間之購毒、運某計畫，並委託己○○打電話與吳順發聯繫及向陳敏鏘回報
。己○○即基於與乙○○、陳敏鏘間販賣、運某及私運某制物品海洛因之
犯意聯絡，於同年二月間某日，撥打電話給吳順發轉告乙○○需要兩名運
毒交通之意，吳順發知情後，因經濟拮据，認為有利可圖，乃基於幫助乙
○○、己○○運某及私運某制物品海洛因毒品之犯意，旋即在臺北縣林口
鄉○○○路○段三六四號四樓其母親即上訴人丙○○○之住處，向丙○○
○告知出國運某回國之計畫以及每人可得報酬二十萬元等情，並詢問其意
願，丙○○○表示要找其妹即上訴人丁○一同出國，丙○○○嗣在邀約丁
○並告知上開計畫及報酬。因丙○○○、丁○遲未表示是否願意出國運某
，己○○乃多次撥打電話催促吳順發，嗣丙○○○、丁○同意出國運某，
吳順發乃於同年三月十四日向己○○回覆，經己○○告知出國的事情會有
人打電話與之聯繫等語。陳敏鏘獲報後，隨即著手安排運某交通者赴柬行
程，陳敏鏘先於同年三月十七日離台前往柬埔寨，嗣安排妥當後，乃於同
年三月二十日撥打電話給先前已約定若事成將給付報酬一、二十萬元之上
訴人甲○○，向甲○○告知吳順發之聯絡電話及運某交通者搭機之班次、
時某、轉機地點等事項，要甲○○聯絡吳順發轉知上開搭機行程及拿四萬
元給吳順發訂機票，甲○○明知運某毒品之情，乃與陳敏鏘、吳順發基於
運某及私運某制物品海洛因毒品之犯意聯絡，依陳敏鏘指示於同年三月二
十日十三時某十分許撥打電話聯絡吳順發，由不知情之吳順發前妻廖靖接
聽，甲○○乃告以搭機之班次、時某、轉機地點等事項，並要吳順發預訂
單程機票，同時某知會在翌日下午拿機票錢給吳順發，甲○○乃於同年三
月二十一日十三時某十分許，在臺北縣林口鄉○○路與中原路口將四萬元
交給吳順發。吳順發依計畫辦理丙○○○、丁○之出境事宜，並以上開四
萬元款項支付機票等相關費用，餘款則交給丙○○○，作為二人赴柬零花
之用。嗣丙○○○、丁○即基於運某及私運某制物品海洛因毒品之犯意聯
絡，於同年三月二十二日自桃園國際機場（下稱桃園機場）搭機前往柬埔
寨。陳敏鏘乃於同年三月十六日與乙○○電話聯繫確定由乙○○出資美金
五萬五千元後，請上訴人戊○○於同日前往乙○○上開住處先行取款二萬
美金。在陳敏鏘赴柬處理購毒並安排運某事宜妥當後，乃安排與其有運某
及私運某制物品海洛因毒品犯意聯絡之戊○○赴柬接待丙○○○、丁○、
處理毒品包裝及返台後到桃園機場接丙○○○、丁○等事項；又由於乙○
○肢體障礙，不便搭機出國，乃於同年三月十八日請己○○將其僅能籌措
之三萬元美金款項赴柬交給陳敏鏘。戊○○與己○○相約於同年三月十九
日搭乘同一班機前往柬埔寨與陳敏鏘會合。抵柬後，己○○除將上開三萬
元美金交付陳敏鏘外，陳敏鏘則交付五百元美金給戊○○供其在柬期間之
花用。同日，同樣有販賣、運某及私運某制物品海洛因毒品犯意聯絡之姓
名年籍不詳友人綽號「阿彬」之成年男子，將第一級毒品海洛因十塊、形
似福袋、雞某、鐘等造型之外包裝以及包裝毒品使用之鐵鎚、剪刀、小刀
、保某、膠帶、湯匙等工具攜至金邊市戊○○下榻飯店之房間內交給戊
○○進行包裝毒品事宜。翌日戊○○、己○○即在戊○○下榻之飯店房間
內，以湯匙舀二匙半海洛因之份量至保某上，將保某包起來後，用透
明膠帶封住而成一個單位，再將之放入前開形似福袋、雞某、鐘等造型之
外包裝，計包裝成三五二顆。完成後，「阿彬」即於同年三月二十一日至
戊○○房間將已包裝完成之毒品取走保某，己○○亦於同日先行搭機返台
。嗣丙○○○、丁○於同年三月二十二日抵柬後，戊○○依計畫前往接機
，並接送至下榻之旅館及代為支付住宿費用。同年三月二十五日丙○○○
、丁○欲返台時，「阿彬」及戊○○即於金邊機場，將以茶葉罐及上開形
似福袋等等造型之外包裝包裝妥當之毒品兩袋，交給丙○○○、丁○各提
一袋攜帶回台，戊○○並向丙○○○、丁○表示會在兩人抵台後到第一航
廈接機。陳敏鏘、戊○○亦於同日搭不同班機返台，返台前陳敏鏘並打電
話指示甲○○前往中正機場第二航廈先接戊○○後，再至第一航廈接丙○
○○、丁○。戊○○於同日十七時某抵台後，旋即與甲○○會合，並一同
前往第一航廈接機，計劃在接到運某入境之海洛因毒品後，由甲○○取交
給姓名年籍不詳、綽號「阿賢」之男子。惟丙○○○、丁○入境後，旋為
法務部調查局臺北市調查處（以下稱臺北市調查處）持檢察官簽發之拘票
，於同日二十時某十分許將丙○○○、丁○、戊○○、甲○○拘提到案；
另循線亦將吳順發、己○○拘提到案；乙○○則自行到臺北市調查處投案
等情。因而將第一審關於此部分之科刑判決撤銷，改判論處乙○○、甲○
○、丁○、戊○○、己○○共同運某第一級毒品罪刑，固非無某。
惟查：（一）、按刑事訴訟法第一百五十九條之五規定：被告以外之人於
審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證
據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時某情況，認為適當者，亦得為
證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條
第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前
項之同意。是欲適用該條規定認定相關證據具有證據能力者，除應「經當
事人於審判程序同意作為證據」或有視為同意之情形外，並以「法院審酌
該言詞陳述或書面陳述作成時某情況，認為適當者」為限，揆諸法條規定
文義甚明。原判決以本件關於非供述證據及監聽譯文部分等證據，認上訴
人等及選任辯護人均對證據能力不爭執（見原判決第七頁第四行），認有
證據能力；對供述證據部分，認各個上訴人及其辯護人對於檢察官所提出
被告以外之人在審判外之陳述為證據，表示同意、無某、不爭執者，對
該上訴人有證據能力（見原判決第十一頁第五、六行）。但均未說明是否
已依該條規定審酌「該言詞陳述或書面陳述作成時某情況，認為適當」，
難認適法。（二）、原判決認乙○○、己○○所為應成立毒品危害防制條
例第四條第一項之運某及販賣第一級毒品罪、懲治走私條例第二條第一項
私運某制物品進口罪，二人以一行為同時某犯運某海洛因毒品及私運某制
物品進口二罪，為想像競合犯，應從一重之運某第一級毒品罪處斷。所犯
運某海洛因毒品與販賣海洛因毒品二罪間，有方法、目的之牽連犯關係，
因僅有販入海洛因毒品之行為，尚未賣出，而運某行為則係因已運某臺灣
，以運某海洛因行為之情節較重，應從一重之運某海洛因毒品罪處斷等情
。但乙○○、己○○運某毒品之目的在販賣，其既已完成販入毒品並私運
入境，就毒品之散布及對人類健康危害之程度而言，販賣之行為較諸單純
運某毒品之行為，與實害更為貼近，自以販賣之情節較重，應從情節較重
之販賣第一級毒品罪處斷，原判決認運某之情節較販賣之情節為重，而從
運某第一級毒品罪處斷，自有適用法則不當之違法。（三）、勘驗應製作
筆錄，記載實施之年、月、日及時某、處所並其他必要之事項，且應命依
法在場之人簽名、蓋章或按指印，此觀刑事訴訟法第四十二條第一項及第
四項規定甚明，立法用意係因勘驗乃法定調查證據方法之一種，其程序必
須適法、公某、確實，故應以筆錄之形式，記載有關事項，並命相關人員
簽認，以杜爭議，並為證明。倘未製作勘驗筆錄，並記載上揭事項及命相
關人員簽名、蓋章或按指印，所踐行之勘驗程序即非適法。第一審法院就
戊○○、吳順發之臺北市調查處及偵查錄音帶，製作錄音譯文（見第一審
卷第一宗第一四九至二一二頁），僅於法院審理單上由受命法官批示「一
、本院已就被告吳順發、戊○○聲請勘驗之錄音光碟（包括調查、偵查時
），均已製作譯文如附件。二、請檢察官先行閱聽，有無某。三、定九
十五年七月十四日下午二時某知被告吳順發及戊○○之律師，並提被告二
人至本院資訊室旁之電腦教室先行閱聽」等語（見第一審卷一第一四八頁
），並未製作勘驗筆錄，記載實施之年、月、日及時某、處所，且無某何
在場人員之簽名、蓋章或指印，所踐行之程序並不合法，原審未加糾正，
逕以該譯文作為證據方法而為調查，難認合法。另依據上揭臺北市調查處
之詢問戊○○錄音譯文之記載：「問：不要在那裡胡言亂語，載你客戶
我告訴你，等我攤牌的時某，我就叫你啞口無某，欲哭無某，你看你到檢
察官那邊，你會有什麼下場。我告訴你，現在每個被告都在自保，你以為
你在那邊胡言亂語就沒事啦」、「問：……我沒有十足把握，會讓你活
到今天動手我不知道你在幹什麼是不是要等我出手你們怎麼撒謊都
沒有關係，……到時某跟我拿給法官的證據，你們講的全部都是謊話，看
法官怎麼判你」（見第一審卷一第一五六頁）。所載如果無某，戊○○
於臺北市調查處之詢問筆錄，是否受脅迫或利誘而為供述尚非無某。原
判決逕認「綜觀被告戊○○在調查處所作筆錄之錄音譯文，雖然調查處人
員在訊問過程中，或有語氣不佳或質疑被告戊○○回答內容之正確性等情
形，惟上開語句均非以何不利於被告戊○○之惡害而要被告戊○○為一定
之回答」云云，與上揭證據資料不符，有理由矛盾之違法。（四）、有罪
判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定
與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之
證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與
理由說明，不相一致，或事實、理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴
訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法
令，足以構成撤銷之原因。原判決事實欄一記載：「吳順發明知乙○○之
運某（海洛因）計畫，因經濟拮据，認為有利可圖，乃基於幫助乙○○、
己○○運某及私運某制物品海洛因毒品之犯意」等語，認定吳順發係基於
幫助之犯意為幫助行為；然於事實欄二記載：「甲○○明知運某毒品之情
，乃與陳敏鏘、吳順發基於運某及私運某制物品海洛因毒品之犯意聯絡」
云云，又認甲○○、陳敏鏘與吳順發係基於運某海洛因毒品之共同犯意聯
絡，而為犯罪行為，其事實之記載前後矛盾，自屬違法。（五）、特別刑
法案件，適用刑法總則之規定時，如特別刑法有規定「適用刑法總則」、
「適用刑法」之明文者，應引用特別刑法該規定；如特別刑法僅規定「本
條例未規定者，適用其他法律」或無某定者，則應引用刑法第十一條。懲
治走私條例為刑法之特別法，該條例第十一條已規定「走私行為之處罰，
海關緝私條例及本條例無某定者，適用刑法及其他有關法律。」則違反懲
治走私條例案件，於適用刑法總則之規定時，自應援引該條例第十一條之
規定。原判決論處上訴人等應成立懲治走私條例第二條第一項之罪，而與
運某第一級毒品罪間，有想像競合犯關係，而依刑法第五十五條之規定，
從一重之運某第一級毒品罪處斷，並未適用懲治走私條例第十一條為其依
據，亦有不適用法則之違法。（六）、依原判決認定之事實，乙○○、己
○○、陳敏鏘與姓名年籍不詳綽號「阿彬」之男子，對販賣、運某及私運
管制物品進口均有犯意聯絡及行為分擔，由「阿彬」交付毒品海洛因十塊
、包裝工具予戊○○，由戊○○、己○○進行包裝，並由「阿彬」及戊○
○在金邊機場將包裝完成之毒品海洛因交付丙○○○、丁○攜帶返台等情
。如果無某，該綽號「阿彬」者與乙○○、己○○、陳敏鏘就販賣第一級
毒品部分，就運某第一級毒品及私運某制物品進口部分，與上訴人等六人
及陳敏鏘間均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。原判決就上訴人等與
綽號「阿彬」部分疏未論敘，亦有未當。上訴人甲○○、乙○○、丁○、
戊○○、己○○等上訴意旨執以指摘原判決關於此部分不當，非無某由，
應認原判決關於此部分有發回更審之原因。
二不受理部分：
按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第五
款定有明文。又被告在第二審法院判決後合法上訴第三審法院中死亡者，
依同法第三百九十四條第一項但書、第三百九十三條第五款、第三百九十
八條第三款、第三百八十七條之規定，第三審之審判亦應有上開條款之適
用。本件上訴人丙○○○因違反毒品危害防制條例案件，經原審撤銷第一
審關於上訴人部分之科刑判決，改判論處上訴人共同運某第一級毒品罪刑
，上訴人不服，於九十六年九月十一日合法提起第三審上訴，繫屬於本院
。嗣上訴人於九十六年十一月二十四日死亡，有臺灣臺北看守所九十六年
十一月二十八日北所總字第（略）號函附之
臺灣板橋地方法院檢察署相驗屍體證明書附卷可稽。依上開說明，應
由本院將原判決關於上訴人罪刑部分撤銷，就該部分另為不受理之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百零三條第五款、第三百九十七條、
第三百九十八條第三款、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年一月十八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪清江
法官石木欽
法官韓金秀
法官陳晴教
法官賴忠星
本件正本證明與原本無某
書記官
中華民國九十七年一月二十二日
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