广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2006)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告、反诉被告)张某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人林超伟，广东华法律师事务所律师。
委托代理人张某乙，系上诉人张某甲的哥哥。
上诉人(原审被告、反诉被告)吴某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人梁某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被上诉人(原审被告、反诉原告)佛山市高明永利坚铝业有限公司，住所地：广东省佛山市高明沧江工业园。
法定代表人李某，该公司董事长。
委托代理人谢文、胡某某，均系广东禅正律师事务所律师。
上诉人张某甲、吴某因与被上诉人佛山市高明永利坚铝业有限公司(以下简称永利坚公司)雇员受害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市X区人民法院(2005)明民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2004年5月6日被告永利坚公司将其氧化电泳车间的土建工程发包给南海二建承建。该土建工程完工后，被告永利坚公司将上述车间二楼的铝合金隔墙工作发包给被告吴某安装，并口头约定被告吴某包工包料，被告永利坚公司按面积计算支付款项给被告吴某，被告吴某叫原告张某甲做铝合金隔墙，双方没有签订劳动合同，只是口头约定，由被告吴某支付工钱给原告张某甲。原告张某甲在工作中受到人身伤害，于2005年1月14日至2005年2月2日在高明区中医院住院治疗，2005年2月3日至2005年4月27日在佛山市第一人民医院住院治疗。原告张某甲共住院103天，住院期间根据医嘱安排一人护理。出院后，主诊医生建议其休息30天。原告张某甲因伤治疗花费医疗费（略）.8元(其中被告永利坚公司支付上述医疗费（略）元，原告张某甲支付医疗费476。8元)。原告张某甲因伤花费交通费440元、鉴定费1000元、后续治疗费4000元。原告张某甲的损伤于2005年8月12日经佛山市人民检察院、佛山市第一人民医院法医学鉴定中心鉴定：原告张某甲的损伤达七级残废及后续治疗费为4000元。另查，被告吴某没有工程施工资质。又查，原告张某甲为农业人口，从事装修业。
原审判决认为：被告永利坚公司与被告吴某虽然没有签订铝合金隔墙安装的书面合同，但双方口头约定由被告吴某交付工作成果，被告永利坚公司给付报酬，双方之间形成了承揽合同关系，但被告永利坚公司作为定作人，将该铝合金隔墙安装工程交给没有工程施工资质的承揽人被告吴某，违反了法律的相关规定，具有明显过错，即定作人对承揽人选任不当，而且被告永坚公司也没有提供一个安全的工作场所给被告吴某(二楼工作的地方有大孔口、楼梯口没有围栏和设置安全警示标志)，故应承担相应的民事赔偿责任。从被告吴某在开庭中陈述：“是其找原告张某甲安装铝合金隔墙，并按完成一个工程给付一定价钱”，以及原告张某甲也承认是被告吴某雇请其为被告吴某安装铝合金隔墙。据此，可以认定被告吴某是原告张某甲的雇主。雇主应对雇员履行受雇行为所造成的损害承担赔偿责任，原告张某甲在事发工地上工作已有2个多月，明知工地上(二楼)有个大孔口，而不注意安全，造成自身伤害，自己也有过错，故原告张某甲也要承担相应的责任。被告吴某、被告永利坚公司对原告张某甲要求赔偿的交通费440元、医疗费476.8元、鉴定费1000元、后续治疗费4000元没有异议，原审法院予以确认。因原告张某甲的损伤被鉴定为七级伤残，原告张某甲请求赔偿伤残赔偿金为（略）.64元(计算方法：4054.58元/年×20年×40%=（略）.64元)、请求赔偿住院伙食补助费3090元(30元×103天=3090元)，符合法律规定，原审法院予以支持；原告张某甲因伤致残持续误工，误工时间按规定可以计算至定残之日前一天，共计208天，原告张某甲要求其误工计算201天，是其自由处分诉讼权利，误工费为9741.07元(计算方法：（略）元÷365天×201天=9741.07元)，原告张某甲请求赔偿误工费（略）.55元过高，对超出部分原审法院不予支持；原告张某甲住院期间需要一人护理，但其护理人员未能提供证据证明其从事的职业和收入情况，故其护理费参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，护理费4120元(计算方法：40元/天×103天=4120元)，原告张某甲请求赔偿护理费5356元过高，对超出部分原审法院不予支持；因原告张某甲伤残后，对其以后生产、生活确实带来诸多不便，精神上受到极大创伤，且符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害责任若干问题的解释》中有关规定，结合本案案情，原审法院认为应给予原告张某甲的精神抚慰金（略）元为宜，原告张某甲要求赔偿精神抚慰金（略）元过高，对超出部分原审法院不予支持；原告张某甲要求被告永利坚公司为被告吴某承担连带赔偿责任，因被告吴某与被告永利坚公司是承揽关系，根据有关法律规定，被告永利坚公司不应为被告吴某承担连带赔偿责任，原审法院对原告张某甲该项请求不予支持。综上所述，原审法院确认原告张某甲因伤造成的损失为：医疗费（略）.8元、误工费9741.07元、护理费4120元、赔偿伤残赔偿金为（略）.64元、住院伙食补助费3090元、交通费440元、鉴定费1000元、后续治疗费4000元、精神抚慰金（略）元，合共（略）.51元；由被告永利坚公司承担百分之三十的民事赔偿责任，即赔偿（略）.45元。由被告吴某承担百分之六十的民事赔偿责任，即赔偿（略）.91元。原告张某甲承担百分之十的民事赔偿责任，即承担（略）.15元。被告永利坚公司反诉称在救治原告张某甲的过程中为其垫付了医疗费（略）元，原告张某甲应返还给被告永利坚公司为其垫付的医疗费（略）元，由于被告永利坚公司在该案中要承担百分之三十的民事赔偿责任，即赔偿（略）.45元。故原告张某甲应返还（略）.55元给被告永利坚公司。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，判决：一、被告(反诉被告)吴某应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿（略）.91元给原告(反诉被告)张某甲，逾期偿付则按中国人民银行同期同类贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、原告(反诉被告)张某甲应于本判决发生法律效力之日起十日内返还（略）。55元被告(反诉原告)佛山市高明永利坚铝业有限公司，逾期偿付则按中国人民银行同期同类贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息；本案本诉受理费3436元，由被告吴某承担2769元，由被告佛山市高明永利坚铝业有限公司承担667元；本案反诉受理费2481元，由反诉被告张某甲承担2481元。
上诉人张某甲与吴某均不服上述判决，向本院提起上诉。张某甲上诉称：一、原审判决认定事实不清。1、吴某与永利坚公司是承包关系而非加工承揽关系。原审确认，“被告永利坚公司将上述车间二楼的铝合金隔墙工作发包给被告吴某安装，”但却认为吴某与永利坚公司是加工承揽关系，前后矛盾。2、原审判决认定张某甲承担10%的责任没有事实和法律依据。张某甲在永利坚公司确实工作了两个多月，但在二楼平台安装铝合金隔墙只有二、三天的时间，张某甲在工作没有过错，是由于永利坚公司未能提供安全场所所致。3、张某甲在工作中负责铝合金隔墙的安装，所从事的工种是建筑安装业而非建筑装饰业，原审判决计算误工费的方法有误，应为（略）元/年÷365天×201天=（略）.55元。4、张某甲支付的医疗是1689.69元而非476。8元。二、原审判决适用法律错误。由于吴某与永利坚公司是承包关系，所以本案应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，而不是适用第十条的规定。请求：撤销原判，依法改判；本案诉讼费由吴某与永利坚公司负担。
上诉人张某甲在二审期间提交佛山市第一人民医院门诊收费收据8张某甲门诊病历一份，证明截止到2005年9月27日，张某甲支付的医疗是1689.69元而不是原审认定的476.8元。吴某质证认为，其只确认原审法院确认的476.8元。永利坚公司质证认为张某甲起诉时请求的医疗费为476。8元，后续的其它费用应另案起诉。本院认为，该组证据均发生在一审开庭前，张某甲在一审时未提供其中部分证据，现在二审期间提交，根据证据规则的规定不属于新证据，本院不予采信。
吴某上诉称：张某甲不是在安装铝合金隔墙工作岗位上受伤的，而是在下班路经没有照明、没有围栏的大孔口时不慎坠地受伤的。因此，张某甲的受伤与吴某找他为永利坚公司安装铝合金工作没有关系。永利坚公司是合法的用工主体，将其单位工程发包给不具备用工资格的吴某，且其没有落实安全生产措施，违反国家及广东省有关安全生产的法律法规的相关规定，是导致这起人身伤害安全生产事故的法律责任者，因此应由永利坚公司承担对张某甲的人身损害赔偿责任。请求，撤销原判，改判由永利坚公司承担全部赔偿责任，返还吴某为张某甲住院期间垫付的（略）元医疗费。
上诉人吴某在二审期间提交高明中医院的住院及门诊收据5张某甲住院明细清单1张，证明其为张某甲垫付了（略）元医疗费。张某甲质证认为，是吴某为其垫付了（略）元医疗费，但在一审起诉时并未主张某甲笔费用。永利坚公司质证认为该证据在一审时未提出，且现在亦无法核对，故不予质证。本院认为，吴某在一审时提交过该证据的复印件，现提交原件予以补强，且张某甲对该笔费用予以确认，故本院对该证据予以采信。
被上诉人永利坚公司答辩称：永利坚公司与张某甲之间不存在劳动关系，其与吴某之间是铝合金隔墙承揽关系。永利坚公司作为定作人，对张某甲的人身损害不承担赔偿责任。永利坚公司的铝合金隔墙项目是直接由吴某负责承揽的，且包工包料，在事发地点安装照明及设置警示标志是承揽人的责任，而非定作人的义务。张某甲是在为吴某工作中受伤的，该事实已在佛府复决[2005]X号行政复议决定书及一审开庭中由张某甲确认。本案并不适用《中华人民共和国安全生产法》等安全规定，且永利坚公司不是建筑施工用人单位，只是铝合金隔墙的定作人，故不应承担用工主体的责任。
被上诉人永利坚公司在二审期间未向本院提交新证据。
经审查，本院对原审判决认定的除“原告张某甲因伤治疗花费医疗费（略）.8元(其中被告永利坚公司支付上述医疗费（略）元，原告张某甲支付医疗费476.8元)”外的事实予以确认。另查，张某甲因伤治疗花费医疗费（略）.8元(其中永利坚公司支付上述医疗费（略）元，张某甲支付医疗费476。8元，吴某为张某甲支付医疗费（略）元)。
本院认为：本案二审期间的争议焦点为张某甲与吴某、永利坚公司三方之间分别形成的法律关系的性质及相关赔偿费用的数额是否正确。首先，关于吴某与永利坚公司之间所形成的法律关系的性质。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，永利坚公司将其氧化电泳车间二楼的铝合金隔墙工作发包给吴某安装，并口头约定吴某包工包料，永利坚公司按面积计算支付款项给被告吴某。双方亦在工程完工后进行了结算。综合上述事实分析，吴某与永利坚公司之间不存在控制、支配和从属的关系，吴某是自己包工包料，一次性结算劳动报酬，一次性提供工作成果，其所提供的劳动不是接受劳务一方生产经营活动的组成部分。原审据此认定吴某与永利坚公司之间系承揽合同关系正确，本院予以维持。
张某甲受吴某雇佣从事上述车间的铝合金隔墙的安装工作，双方约定的工资的计算方法。现张某甲在工作中受伤，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，吴某作为雇主，应对上诉人张某甲的损害承担无过错赔偿责任。吴某上诉要求永利坚公司承担全部赔偿责任无法律依据，本院不予支持。根据上述法律规定，本案为雇员受害赔偿纠纷，张某甲作为雇员，原审判决以其有过错为由判令其承担10%的责任无法律依据，本院予以纠正。
根据《中华人民共和国合同法》对有关承揽合同的规定和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，加工承揽合同双方当事人的法律地位平等，不存在人身依附关系，一般应自担损失。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，由于永利坚公司存在选任承揽人吴某方面的过失导致发生张某甲人身损害，其应与雇主吴某共同承担赔偿责任。但因永利坚公司与吴某对此并无共同故意或者过过失，且属分别实施数个行为间接发生同一损害后果，故应根据过失大小或原因力比例承担相应的赔偿责任。原审判令永利坚公司对张某甲在完成工作过程中受伤所造成的损失承担30％的赔偿责任，合法合理，本院予以维持，因此，作为雇主的吴某应承担张某甲损失的70%的赔偿责任。
张某甲为永利坚公司车间内安装铝合金隔墙，应属于室内的装饰，故原审以建筑装饰业计算其误工费并无不当，本院予以维持。
综上，张某甲因伤造成的各项损失共计（略）.51元，由永利坚公司承担30%的民事赔偿责任，即赔偿（略）.45元。由吴某承担70%的民事赔偿责任，即赔偿（略）.06元。永利坚公司在救治张某甲的过程中为其垫付了医疗费（略）元，故张某甲应返还（略）.55元给永利坚公司。扣除吴某为张某甲垫付了（略）元，吴某尚应赔偿（略）。06元予张某甲。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：
一、变更广东省佛山市X区人民法院(2005)明民一初字第X号民事判决第一项为：上诉人吴某应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿（略）。06元给上诉人张某甲，逾期偿付则按中国人民银行同期同类贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息;
二、变更广东省佛山市X区人民法院(2005)明民一初字第X号民事判决第二项为：上诉人张某甲应于本判决发生法律效力之日起十日内返还（略）。55元予被上诉人佛山市高明永利坚铝业有限公司，逾期偿付则按中国人民银行同期同类贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息;
三、驳回上诉人张某甲的其他诉讼请求；
四、驳回被上诉人佛山市高明永利坚铝业有限公司的其他反诉请求。
本案一审本诉受理费3436元、反诉受理费2481元、二审案件受理费5917元，合计（略）元，由张某甲承担4962元，由吴某承担4810元，由佛山市高明永利坚铝业有限公司承担2062元。
本判决为终审判决。
审判长吴某南
代理审判员林波
代理审判员徐立伟
二00六年四月七日
书记员邱雪碧
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