原公诉机关永城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某（又名张X、张丽华、张正红、张硕博），男，X年X月X日出生。
辩护人聂某某，河南中涵（略）事务所（略）。
永城市人民法院审理永城市人民检察院指控被告人张某某犯诈骗罪、非法买卖制毒物品罪一案，于二О一О年八月二十日作出（2010）永刑初字第X号刑事判决。被告人张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。
原判认定：
一、诈骗罪
2007年4月份，被告人张某某以有医药生产项目，有能力生产药品“罗美昔布”、“米诺地尔”为名，骗取李X信任。由张某某提供“生产技术”，李X出资并提供场地、设备等，成立了永城市菲尔玛玺手性化学研究所。张某某以李X应先支付技术费用才能与其合作为由，骗取李X现金x元。2008年5月份，因被告人张某某生产不出所承诺的产品，经李X多次向其追要，张某某退还x元。案发后，公安机关追回x元退还被害人李X。
上述事实有下列主要证据证实：
1、被害人李X陈述。张某某自称系中国药科大学毕业，留学日本的博士后，会生产医药，多次与其联系说有生产罗美昔布、米诺地尔的医药项目，投资三个月可赚回等，要求与其合作，但要先支付60万元的技术费用。其于2007年4月9日给张某某汇款60万元，然后按张某某的安排租了场地，成立了永城市菲尔玛玺手性化学研究所，并与张某某一起购买设备、原料等。投入生产后，张某某一直无法生产出产品。2008年5月，其每天盯着张某某索要汇给他的60万元，并要求赔偿损失，张某某为其写了欠转让费300万元的欠条，还10万元后就联系不上了。
2、证人韩一X证言证明。李X认识了自称是日本留学的博士后张某某，准备与他搞医药产品生产合作。经谈判，张某某提出先交60万元才予以合作。其按李X安排给张某某汇款60万元。张某某一直生产不出所说的医药产品。2008年5月份，李X向张某某提出归还已支付的资金，并盯着他不放，张某某同意付300万元损失，付给李X10万元后，就再也找不到他了。
3、证人孙一X、韩二X、孙二X分别证明，2007年3月份，张某某说他的两个医药产品“罗美昔布”、“美诺地尔”市场销售好，投资三个月内能赚回，并让李X拿60万元后才与其合作。李X当场被说动，确定了投资意向，后李X给张某某汇入60万元，又与张某某一起进设备、原料，到2008年5月也没生产出产品，张某某答应赔偿，只还10万元就联系不上了。
4、证人张X证言证明。其自2007年10月到2008年3月负责研究所的日常管理，张某某说是生产“罗美昔布”，也没生产出来。2008年5月份，因为一直没有生产出药品，通过算帐，张某某打了个300万元的欠条。
5、证人杨一X证言证明，其在研究所跟着张某某做实验，说是生产“罗美昔布”，也没生产出来。张某某说他是博士，到日本留过学，能研发药。
6、证人魏XX、史XX、杨二X证言证明，张某某在研究所里负责技术，直到2008年5月份研究所倒闭，也没生产出产品。
7、证人金X证言证明，张某某说他在中国药科大学读过硕士，还在日本拿过博士。2007年10月份张某某打电话说李X要办化学研究所，让其把博士证邮寄过去。后来张某某还让其来研究所应付领导和记者。
8、被告人张某某指认在永城市菲尔玛玺手性研究所的实验设备照片。
9、李X在2007年4月9日给张某某提供的张红军的帐号汇入60万元的银行凭证。
10、永城市公安局搜查笔录、扣押物品清单、物证照片证明，被告人张某某在其名片上身份为张俏一男，理学博士及经过李X、张某某算帐的研究所投资、支出费用票据等。
11、永城市公安局发还物品清单及李X收到追回50万元的收条。
二、非法买卖制毒物品罪
2008年5月份，被告人张某某在王X、曹XX等人合伙的商丘市德亿精细化工有限公司研发生产麻黄某，由王X等人予以销售，案发时公安机关共提取尚未销售的麻黄某400公斤。
上述事实有下列证据证实：
1、证人王X证言证明，张某某说对溴代苯丙酮进行深加工后产品好卖，就由张某某、王永波带几个人在其厂生产。共生产出800多公斤产品，通过张某某销出去了400公斤左右，其让曹XX卖给姓喻的25公斤，还剩下400公斤。姓喻的说产品再做下去就是毒品了。
2、证人曹XX证言证明，张某某联系购买原料，由张某某、王永波生产，工人也是他们教会的，共生产出700公斤产品。张某某收购一部分，其卖给姓喻的25公斤，存放其母亲家中200公斤。
3、证人喻XX证言证明，王X让人送来25公斤麻黄某，其付款5万元。
4、证人孙三X证言证明，其成立河南省绿本精细化工有限公司后，由总工程师张某某博士生产阿达巴林中间体，也就是被公安机关查获的产品。因设备没有安装好，张某某先在王X的德亿化工有限公司里生产的，到2008年7月底才在其公司生产。原料由张某某购买，产品由张某某联系销售。
5、商丘市公安局禁毒支队证明及收条。证明在在王X的车库内提取疑似麻黄某200公斤，在曹XX母亲家中提取疑似麻黄某200公斤，
6、河南省公安厅刑事科学技术鉴定书、永城市公安局禁毒大队说明及青岛市物证检验报告，证实在王X的车库及曹XX母亲家中提取的化学品，经取材检验，检出麻黄某含量均为70%以上。
原判认为，被告人张某某以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取公民钱财，数额特别巨大；违反国家规定，为非法买卖制毒物品而非法制造易制毒化学品麻黄某，数量大，其行为分别构成诈骗罪、非法买卖制毒物品罪，应数罪并罚。被告人张某某非法买卖制毒物品的行为属犯罪未遂，依法可比照既遂饭从轻处罚。辩护人李成德辩称张某某与被害人李X之间属民事纠纷，不构成诈骗罪，与庭审查明的事实不符，不予采纳。辩护人聂某某辩称张某某诈骗所得赃款已全部追回，可予从宽从轻处罚的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百五十条第一款、第二十三条、第六十九条之规定，判决被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金x元；犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金x元，决定合并执行有期徒刑十四年零六个月，并处罚金x元。
被告人张某某上诉称：其是借李X60万元，不构成诈骗罪；原判认定其构成非法买卖制毒物品罪事实不清，证据不足，量刑重。
辩护人对原判认定张某某犯诈骗罪定罪量刑无异议，但辩称张某某非法买卖制毒物品属犯罪预备，不是未遂，请求减轻处罚。
二审查明事实与一审相同，据以定案的证据经核实无误。二审中张某某及其辩护人没有提出新的证据。
关于上诉人张某某上诉称其是借李X60万元，不构成诈骗罪的问题。本院认为，张某某虚构其留日医学博士，有生产医药项目，能生产治疗腰腿痛、关节痛良药“罗美昔布”、“米诺地尔”能力，获利丰厚，三个月可赚回投资成本，骗取被害人李X“技术指导费”60万元。上述事实有被害人陈述、汇款凭证、证人证言等众多的证据证实。张某某将该款转移隐匿，在其骗局即将败露时藏匿逃跑，足以证明张某某有非法占有的目的，其行为构成诈骗罪。张某某称其借李X60万元，与已查明的事实不符，不予采信。张某某该上诉理由不成立，不予支持。
关于张某某上诉称认定其犯非法买卖制毒物品罪证据不足的问题。经查，证人孙三X证明，被公安机关查获的“产品”（麻黄某）是张某某生产的，并由张某某销售；证人王X证明，张某某生产出800多公斤“产品”，张某某销出去400多公斤，其让曹XX卖给姓喻的25公斤，下剩400多公斤未售出，姓喻的说该产品再做下去就是毒品；证人曹XX证明，张某某生产出700公斤”产品”，张某某卖出去一部分，其卖给姓喻的25公斤，存放在其母亲家中200公斤；证人喻XX证明，其通过王X购买25公斤麻黄某，付款5万元；商丘市公安局在王X的车库内和曹XX母亲家中各提取疑似麻黄某200公斤，经河南省公安厅刑事科学技术鉴定，上述物品为麻黄某。上述证据环环相扣，相互印证，足以认定张某某生产销售制毒物品麻黄某。张某某该上诉理由不成立。
关于辩护人辩称张某某非法买卖制毒物品属犯罪预备，不是未遂的问题。经查，张某某在德亿化工公司生产制毒物品麻黄某七八百公斤，已卖出一部分，下余400公斤被公安机关查获。本院认为，犯罪预备是指为了犯罪准备工具、制造条件的行为；犯罪未遂是指已着手实施犯罪，由于意志以外的原因没有得逞，二者的根本区别在于犯罪是否“着手”。就本案而言,“着手”是实施买卖制毒物品的起点行为，只要行为人开始联系买主，就是“着手”，因意志以外的原因没有得逞，属于犯罪未遂。倘若张某某制造出制毒物品尚未联系买主时被查获，属于犯罪预备；而张某某已将其制造的麻黄某卖出一部分，下余部分被查获，张某某显然属于犯罪未遂，而不是犯罪预备。张某某非法买卖制毒物品数量大，应处三年以上十年以下有期徒刑，原判以犯罪未遂从轻判处其有期徒刑四年六个月量刑适当，其要求再予减轻处罚没有法律依据。该上诉理由不能成立，不予支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长赵宇明
审判员白军绪
代理审判员程伟
二○一○年十一月二十三日
书记员程伟
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
