广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2006)穗中法民二终字第X号
上诉人(原审原告)：赵某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被上诉人(原审被告)：广州宝钢井昌钢材配送有限公司。住所地：广州南沙经济技术开发区X路X号。
法定代表人：周某，董事长。
委托代理人：涂玲艳，广东仲衡律师事务所律师。
委托代理人：葛佳若，广东仲衡律师事务所律师助理。
上诉人赵某因加工承揽合同纠纷一案，不服广州市X区人民法院(2005)南法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明：上诉人赵某是广州市X区黄阁永佳界字部经营者，案外人孙云原是被上诉人广州宝钢井昌钢材配送有限公司员工，任职综合人事部门的文档接待人员(已于2005年7月离职)。2004年11月间，案外人孙云委托上诉人为被上诉人广州宝钢井昌钢材配送有限公司制作标识牌并安装，双方并签订合同，但被上诉人广州宝钢井昌钢材配送有限公司未在合同上加盖公章。上诉人制作标识牌后，将部分标识牌安装于被上诉人公司，因被上诉人工作人员制止其继续安装，上诉人将其余部分标识牌取回。后被上诉人未向上诉人支付价款，致引起纠纷，上诉人诉至法院。
原审法院认为：本案的争议焦点在于孙云是否获得被上诉人公司的授权与上诉人赵某签订制作和安装标识牌的合同。孙云受被上诉人广州宝钢井昌钢材配送有限公司聘用，任职综合人事部门的文档接待人员，上诉人在与其进行交易时应查清其工作职责并认真审查其是否获得公司的授权。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款规定，对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。上诉人所提供的委托书、单某、送货单某费用报销单某没有被上诉人公司的盖章，现被上诉人对上述证据又均不予确认，故上诉人认为孙云具有代理公司对外签定合同的权限没有依据。法院综合上诉人、被上诉人提供的证据及双方当事人的质证意见认为，上诉人主张与被上诉人有加工承揽合同关系，但不能提供充分的证据证明确与被上诉人签订了加工承揽合同，上诉人应承担举证不能的后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第三款的规定，判决如下：驳回上诉人赵某的诉讼请求。本案的受理费1475元由上诉人赵某负担。
上诉人赵某不服原审判决上诉称：一、一审法院对本案的事实认定有错误，请予以纠正。一审法院的认定与事实不符。本案的事实应为被上诉人公司的原职员孙云代表被上诉人委托上诉人制作有机胶牌和不绣钢牌，后被上诉人的公司助理胡先生签字认可愿支付安装的标牌货款。二、孙云在本案中的代理行为成立。1、被上诉人公司的余安龙可以证明就标牌的制作公司曾经开会，胡先生也口头授权孙云去负责标牌制作的事宜。2、被上诉人一直委托孙云在负责与上诉人的业务往来，而且双方从2002年开始有业务往来，到2004年已有几年的时间，上诉人有理由相信孙云的行为是代表被上诉人的行为，该行为是表见代理。3、原审法院在审理查明中也认定，上诉人制作标识后，将部分标识牌安装于被上诉人公司，所以被上诉人实际上对孙云的代理行为进行了追认，根据《民法通则》第六十六条的规定经过被代理人追认的行为，被代理人承担民事责任。因此，孙云代理被上诉人与上诉人签订合同的行为是完全成立的。三、上诉人的证据形成证据链，可以证明孙云的签订合同的行为是经过被上诉人的授权。四、本案原审判决适用法律错误。本案应适用《中华人民共和国民法通则》第六十六条，《中华人民共和国合同法》第四十九条。综上所述，一审法院在事实认定和适用法律方面均存在错误。上诉请求：一、撤销广东省广州市X区人民法院(2005)南法南民初字第X号民事判决。二、案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人广州宝钢井昌钢材配送有限公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。孙云与上诉人之间的承揽关系在本案中不构成表见代理的法律关系。因为孙云职务是一个普通的文员，在没有特别授权的情况下，根本无权代表公司对外签订合同。上诉人是知道孙云身份的，孙云在签订委托书的时候，根本没有持任何证明其有权签订标牌制作合同的授权委托书、介绍信。被上诉人也从没有向上诉人作出任何口头的表示。作为上诉人是知道孙云没有合法的代理权限，再则孙云并不是公司的法定代表人，又没有持被上诉人的公章、合同专用章，签订委托书后又不能补盖公章。作为上诉人是一个正常的成年人，按照其正常的思维所应注意的义务，上诉人应知道无权代理的风险。如果上诉人没有注意到孙云的无权代理身份，那么作为上诉人自身是有过错的。如果上诉人已注意到了孙云的身份还与孙云个人签订委托书，显然上诉人存在恶意。过失和恶意均不能构成表见代理的条件。被上诉人从没有对孙云个人的承揽行为进行过追认。事实上，正如上诉人在其诉状中所言，在上诉人安装了很少一部份工程的时候，公司一发现该行为就立即进行了制止。并让被上诉人停止了安装，并且要求上诉人将标志牌拖回店铺，被上诉人没有对孙云的行为进行追认是非常明确的。请求二审法院维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。
经审理查明，本院对原审查明的事实予以确认。
另查明，2003年5月8日，上诉人与被上诉人签订《协议书》约定被上诉人将遮阳彩篷工程发包给上诉人，合同加盖被上诉人公章，并由案外人孙云在被上诉人签章处签名。2005年1月3日孙云在上诉人的送货单某签字确认。
二审庭审中，孙云作为证人出庭作证，孙云陈述其是基于当时公司的主管胡先生的口头授权，与上诉人签订本案《委托书》，委托上诉人制作标识牌，当时由于要求第二天要完成，时间紧急，没有办理书面报批手续。后来上诉人到被上诉人挂牌时，由于新任公司总经理不同意挂牌，因此，要求上诉人停工并取回标识牌。孙云并陈述《送货单》是上诉人送货后的2005年1月3日签署的。
本院认为，本案争议的焦点为孙云以被上诉人名义委托上诉人定作标识牌的行为是否构成表见代理关系。所谓表见代理，本属无权代理，但因本人与无权代理之间的关系，具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事行为，法律使之发生与有权代理相同的法律效果。表见代理的构成要件包括表面要件和特别要件。特别要件包括：(1)、行为人无代理权。孙云为被上诉人公司文员，其没有权利直接对外签署合同，孙云为无权代理人。(2)、须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由，这也是表见代理是否成立的关键。2003年5月8日，上诉人与被上诉人签订《协议书》约定被上诉人将遮阳彩篷工程发包给上诉人，合同加盖被上诉人公章，孙云作为被上诉人的签约代表在协议书的被上诉人签章处签名。上诉人同时也是上述《协议书》的当事人，其有理由相信孙云有权代表被上诉人与上诉人签订合同。因此，本院认为孙云的行为构成表见代理，其法律后果应由被代理人即被上诉人承担。上诉人与被上诉人签订的委托合同依法有效，上诉人已依约到被上诉人处安装定作物，被上诉人拒绝领受定作物，且未支付报酬，已构成违约，应承担相应的违约责任。被上诉人应支付报酬2885元给上诉人，同时，由上诉人交付定作物给被上诉人。合同未约定逾期付款的违约金，上诉人举证的送货单某能证明被上诉人职员对货物的确认，不足以认定被上诉人是对上诉人在送货单某所列违约条款的确认，本院认为上诉人、被上诉人对逾期付款违约金未作约定，被上诉人逾期付款的违约金可参照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付，计付的时间应从被上诉人签署送货单某次日起计。上诉人请求按每日5％的标准计付违约金无据，本院不予支持。上诉人上诉理由部分成立，本院予以支持。综上所述，原审查明事实不清，适用法律不当，应予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：
一、撤销广州市X区人民法院(2005)南法南民初字第X号民事判决;
二、被上诉人广州宝钢井昌钢材配送有限公司在判决发生法律效力次日起十日内上诉人赵某支付报酬2885元及利息(利息从2005年1月34日起至付清款日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付)，在被上诉人广州宝钢井昌钢材配送有限公司清偿上述债务的同时，上诉人赵某将定作物标识牌交付给被上诉人；
三、驳回上诉人赵某的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各1475元，分别由上诉人赵某负担1357元，被上诉人广州宝钢井昌钢材配送有限公司负担118元。
本判决为终审判决。
审判长符锐兰
代理审判员张一扬
代理审判员谢欣欣
二00六年四月六日
书记员张宾
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