原告上海四季茶行。
投资人蒋某某，总经理。
委托代理人汪某某，副经理。
委托代理人何某，职员。
被告上海御金大酒店有限公司。
法定代表人雷某某，董事长。
委托代理人于文平，上海力帆（略）事务所（略）。
原告上海四季茶行与被告上海御金大酒店有限公司承包合同纠纷一案，本院于2010年5月28日受理后，依法适用简易程序，由代理审判员夏玲独任审判，于2010年7月9日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人汪某某、何某、被告的委托代理人于文平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海四季茶行诉称，2008年7月23日，原、被告签订一份《合同书》，约定由原告承包被告开办的四海金悦海鲜大酒楼的茶水，承包期限自2008年8月1日起至2009年7月31日止，年租金为10万元，原告每月的营业额由原、被告分成，即原告分45%，被告分成55%，原告每月提5%作为服务员的提成。双方约定茶叶、茶单全部由原告提供，被告提供水、电及场地。2009年2月起，因被告人事变动致原告无法正常承包经营，造成原告经营损失。原、被告经协商，于2009年7月在第一份合同10万元租金的基础上再续签了一份合同。但从2009年11月起，被告开始停业，致原告无法继续承包经营，造成巨大损失。此外，被告尚欠原告营业款38,333.75元未付，故原告诉讼至法院，请求判令：1、被告给付原告营业款38,333.75元；2、被告归还原告租金100,000元；3、本案诉讼费由被告负担。
原告为证明自己的主张，提供了以下证据：
1、原、被告于2008年7月23日签订的《合同书》及收据，证明原、被告约定，由原告承包被告开办的四海金悦海鲜大酒楼X楼饭店的茶水供应，承包期自2008年8月1日至2009年7月31日，年租金10万元，茶水的营业额由被告提取55％，原告提取45％。签约后第二天，原告交付被告租金10万元；
2、原、被告于2009年7月18日签订的《合同书》，证明双方合作1年后，因为被告人员变动及企业改制，导致原告很大损失，所以续签1年合同，租金不再收取，茶水的营业额由被告提取40％，原告提取60％；
3、明细账，证明被告尚欠原告自2009年6月至2009年11月7日的营业额38,333.75元，该份明细账是被告给原告的。
被告上海御金大酒店有限公司辩称，对尚欠原告营业款38,333.75元无异议，同意支付给原告。被告的经营场所系向他人租借的，由于房东要求收回场地，故从2009年11月起被告不再让原告承包经营茶水了。虽然被告承认在履行第二份合同时存在违约，但原告未提供其因被告违约而造成的可得利润损失的相关证据，故被告对原告的损失不予认可。
审理中，原告表示因原告只承包餐饮中的茶水，其他的餐饮服务还是被告自己经营，且服务员也均是被告员工，故不存在租借场地，双方在合同中约定的租金实际系承包费。原告主张的10万元损失系第一份合同履行期间的损失，因被告已在第二份合同中明确表示为补偿原告在第一份合同履行过程中遭受的损失，免除原告第二份合同的承包费，故被告已确认了原告在第一份合同履行过程中的损失至少在10万元以上，据此变更诉讼请求第二条为：被告赔偿原告经济损失10万元。对此，被告表示，对原告陈述的上述经营模式无异议，但因双方在合同中明确约定10万元为租金，故被告收取的10万元费用性质为租金，不是承包费。因原告已实际经营了15个月，故被告不同意返还租金。
经过庭审质证,被告对原告的证据1无异议;对证据2的真实性无异议，表示被告对原告的补偿是通过各自在营业额中的提成比例来补偿的；对证据3的真实性无异议，但表示该份证据只能反映原告的营业额，不能反映其营业利润。
经审理查明，2008年7月23日，原、被告签订一份《合同书》，约定：原告承包茶水的场地位于恒丰路XXX号2F的四海金悦海鲜大酒楼；承包期限暂定一年，自2008年8月1日起至2009年7月31日止，期满后原告如再需承包做茶水，原告有优先权；年租金为人民币10万元，一次付清一年的租金；被告每月茶水的营业额与原告分成，被告分55%，原告分45%，原告每月拿5%作为服务员的提成，每月15日结清一次；原告在经营期间，茶叶、茶单全部由原告提供，被告提供水、电和场地。2008年7月24日，原告支付被告现金10万元，被告出具收据一份，在收款事由上注明：“合作租金”。嗣后，原告负责向四海金悦海鲜大酒楼提供茶水，服务人员由被告的服务员担任，该饭店的餐饮服务仍由被告自己负责。2009年7月18日，原告（乙方）与被告(甲方)又签订一份《合同书》，约定：“甲乙双方本着互惠互利的原则，经过友好协商，就乙方承包做茶水项目一事达成以下条款：一、乙方承包的场地，位于恒丰路XXX号2F的四海金悦海鲜大酒楼。二、乙方承包的场地，由于人员的变动，企业的改制，对承包商产生巨大的损失，故甲方同意对承包商给予一定的补偿，同意再续一年的合同。三、承包商再续一年，自2009年8月1日至2010年7月31日止，甲方每月的茶水的营业额乙方得60%，甲方得40%，结算期为每月的（X号-X号）止，每月X号结清一次。四、乙方在经营期间，茶叶、茶单全部由乙方提供，甲方提供水电场地。……”签约后，原告继续向四海金悦海鲜大酒楼提供茶水，服务人员由被告的服务员担任，该饭店的餐饮服务仍由被告自己负责。2009年11月，被告因自身原因，通知原告停止供应茶水。原告因与被告交涉无果，故诉讼至法院。
另查明，2009年8月1日至11月7日被告收取的茶水营业额中，原告应得的金额（营业额的60%）分别为：8月为8,227元、9月为8,620元、10月为9,150元、11月1日至7日为1,613元。审理中，被告对尚欠原告2009年6月至11月7日的茶水营业额38,333.75元无异议。
本院认为，原、被告签订的两份《合同书》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。因原、被告双方在合同中确立了承、发包关系，并对承包内容及承包期内费用的承担作了明确约定，故双方应按约履行承、发包义务。从双方的实际履行情况来看，原告只是通过被告的服务员向客人提供茶水，并未承租被告的场地，故双方合同中约定的“租金”性质实际为承包费。从已查明的事实及双方签订的第二份合同的内容来看，在第一份合同的履行过程中，因被告的人员变动及企业改制等原因，造成了原告较大的损失，故被告对此应承担相应的民事责任。由于原、被告双方在签订第二份合同时，对第一份合同履行中原告遭受的损失的弥补方式作了明确约定，故该约定对双方当事人均有约束力。从第二份合同的内容来看，被告明确表示为补偿原告的损失，同意再续一年合同。同时该份合同中没有约定租金，原告在营业额中的提成比例也从45%上调至60%。由此可见，若该份合同能够得到正常履行，则原告可以在不再支出承包费的前提下，再多收取15%的营业额，因此，双方约定被告对原告第一份合同的损失的弥补是通过原告不再支出承包费，以及在营业额中多提成的方式来实现。本案中，由于被告单方违约，导致涉案第二份合同中关于损失弥补的约定未得到完全履行，故原告因此未得到弥补的损失应由被告承担。因涉案第二份合同的签订是建立在涉案第一份合同的基础上，故被告不再收取第二年的承包费也是建立在已收取了第一年承包费的基础上的。因此，本院认为被告事实上同意了原告交纳了10万元承包费后承包期延长至两年，原告未得到弥补的损失相当于尚未履行的9个月的承包费37,500元加上该段时间内茶水预期营业额的15%。鉴于涉案第二份合同前三个月（2009年8月至10月）茶水的月平均营业额为14,442.78元，故本院酌情认定尚未履行的9个月茶水的预期营业额的15%为19,497.75元。另外，因被告对尚欠原告营业额38,333.75元无异议，故应承担相应的付款责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：
一、被告上海御金大酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告上海四季茶行营业额38,333.75元；
二、被告上海御金大酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海四季茶行经济损失56,997.75元；
三、原告上海四季茶行的其他诉讼请求不予支持。
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取为1,533.35元（原告已预缴），由被告上海御金大酒店有限公司负担1,058.01元，原告上海四季茶行负担475.34元，被告应承担的部分于本判决生效之日起十日内给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员夏玲
书记员钱佳妹
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