上诉人（原审第三人）：铁岭县X乡人民政府，住所地辽宁省铁岭县X乡。
法定代表人：宋某某，该乡乡长。
委托代理人：李某某，女，X年X月X日出生，汉族，干部。
被上诉人（原审原告）：姜某甲，男，X年X月X日出生，汉族，个体工商户。
委托代理人：姜某乙，男，X年X月X日出生，汉族，农民。
委托代理人：刘启龙，铁岭经济开发区法律服务所（略）。
被上诉人（原审被告）：曹某某，男，X年X月X日出生，汉族，原铁岭县大青粮油公司经理，现羁押于抚顺第一监狱。
姜某甲与曹某某及铁岭县X乡人民政府（简称蔡牛乡政府）建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省铁岭市中级人民法院于2010年3月15日作出(2009)铁民一初字第X号民事判决。蔡牛乡政府对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
姜某甲一审起诉称：2000年6月份，原铁岭县大青粮库主任曹某某找到姜某甲承建大青水库及大台山林场工程(姜某甲自有抓钩车2台)。大青水库工程款x元。已给付工程款x元，尚欠x元。大台山林场挖蓄水池平整土地共计x元，已给付x元，尚欠x元，总计x元。因大青乡政府与蔡牛乡政府合并为蔡牛乡政府，账目和管理都归蔡牛乡政府，经多年索要未付，至2008年5月17日尚欠工程款x元，请求依法判决曹某某给付姜某甲工程款x元及利息，并承担诉讼费用，蔡牛乡政府承担连带责任。
曹某某一审辩称：姜某甲施工的事实存在，但是欠款数额不对，大部分已经给付，双方对工程款没有决算，有曹某某签字的曹某某认可，没有的不予认可。本案已超过诉讼时效，从姜某甲的证据看，不能证明本案的事实存在，应驳回姜某甲的起诉。
蔡牛乡政府一审辩称：大青乡政府及蔡牛乡政府将水库及林场出租给曹某某个人，并签订了合同。2008年7月11日曹某某与蔡牛乡政府解除了这两份合同，2008年8月14日蔡牛乡政府给铁岭县人民检察院反贪局返回了30万元租金，同年8月15日返回了70万元租金，11月14日给铁岭市纪检委返回了50万元租金。姜某甲、曹某某之间有没有工程纠纷蔡牛乡政府不清楚。蔡牛乡政府是把水库及林场出租给曹某某，出租方不应承担任何责任，请求驳回姜某甲对蔡牛乡政府的诉讼请求。
一审法院查明：1999年7月12日，铁岭县X乡人民政府与曹某某签订了租赁合同，将大青乡政府二层办公楼及场地房舍和水库租赁给曹某某，租期自1999年7月20日起至2049年7月20日止，大青水库租金为人民币50万元。协议约定租赁期满后，全部资产及土地、水库使用权归属曹某某，铁岭县X乡人民政府负责办理转让手续，不再收费。2002年蔡牛乡政府与曹某某签订了林场出租协议书，将蔡牛乡林场整体出租给曹某某，租期自2002年3月29日起至2031年3月29日止，租金为人民币100万元。协议约定合同期满后，场内所有建筑物可以拆除，花草树木等归曹某某自行处理。2000年6月曹某某找到姜某甲，由姜某甲用其自有的挖掘机给其承包的大青水库进行围堤等工程，双方口头约定每立方米土方量为3元，每小时作业单价为300元。大青水库施工土方量共计x³，价款为x元；计时作业658.3小时，价款为x元，合计为x元，曹某某分多次给付姜某甲x元，尚欠x元。后姜某甲又为大台山林场进行挖沟、平整土地等工程，施工土方量为x³，价款为x元；计时72小时，价款x元，共计x元，曹某某已给付9万元，尚欠x元未付。综上，曹某某共计欠款x元。
一审另查明：2008年4月14日曹某某因犯贪污罪、巨额财产来源不明罪，于2009年3月12日被铁岭市中级人民法院判处有期徒刑18年，现羁押于抚顺监狱。铁岭县X乡人民政府与铁岭县X乡人民政府已合并为铁岭县X乡人民政府，2008年7月11日，蔡牛乡政府与曹某某签订了协议书，双方解除了铁岭县大青水库及大台山林场的出租、租赁合同。
2008年8月14日、15日，蔡牛乡政府向铁岭县人民检察院反贪污贿赂局缴纳曹某某租金共计100万元。同年11月4日，蔡牛乡政府向铁岭市纪律检查委员会缴纳曹某某租金50万元。
一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案姜某甲是以自己的设备、劳力，按照曹某某的要求完成挖沟、倒土等工作成果，由曹某某按照约定支付报酬，其行为符合承揽合同的构成要件，本案案由应为承揽合同纠纷。曹某某对姜某甲为其承包的铁岭县大青水库及大台山林场进行挖沟、倒土等工作的事实没有异议，姜某甲完成了施工，曹某某应按照约定的价款给付相应的报酬。虽然曹某某主张没有约定土方量及计时工的单价，没有明确的土方量，不能确定价款，但结合大青水库、大台山林场的管理人员及会计等证人证言及相关账目，土方量、计时统计表等相关证据，能够确定土方量及计时作业单价和总价款的数额，对于姜某甲要求给付施工报酬的诉讼请求，一审法院予以支持。姜某甲主张大青水库工程总价款为x元，是其计算错误，应为x元，但曹某某实际欠款数额未超出姜某甲的主张，曹某某应给付姜某甲欠款x元。姜某甲主张曹某某最后一次用鱼苗抵顶欠款的时间是2008年5月17日，应按此日期的第二日起计算利息。因蔡牛乡政府与曹某某签订的出租、租赁合同未到期即予以解除，大青水库及大台山林场的相关资产已被蔡牛乡政府收回，双方在解除合同后没有根据合同的履行情况对相应的资产进行结算和清理，对曹某某债权债务的处理亦没有具体的约定，姜某甲完成的工作成果被蔡牛乡政府收回利用，蔡牛乡政府作为受益人，应对曹某某给付欠款承担连带责任。据此判决：一、曹某某于本判决生效后十日内给付姜某甲欠款x元，并承担自2008年5月18日起至给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、铁岭县X乡政府对此承担连带责任。如果未按规定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费x元，由姜某甲负担2485元，曹某某负担x元，铁岭县X乡政府对曹某某负担的案件受理费承担连带责任。
蔡牛乡政府的上诉理由和请求是：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定上诉人是本案的受益人是错误的。上诉人与本案没有任何关联，不应作为蔡牛乡政府参加诉讼，上诉人与曹某某之间是合同租赁关系。2008年7月11日上诉人与曹某某双方自愿解除了租赁合同，上诉人已将曹某某租金150万元全部予以返还。至此，上诉人与曹某某之间不存在任何事实和法律关系。2、曹某某是租赁大青水库而不是承包大青水库；曹某某的委托代理人在一审否认与姜某甲口头约定每立方米土方量3元，每小时作业单价300元；一审查明欠款数额x元，没有证据支持，该结论不具客观性、真实性。二、一审判决证据不足。1、姜某甲与曹某某之间没有任何施工合同，也没有工程决算，曹某某是否欠姜某甲工程款，欠款数额多少，姜某甲均没有提供证据加以证明。2、老明华、李某柱、陈硕昌、曹某祥四人只出具了书面证言，没有出庭作证且身份不明、工作职责不清，其证言不具客观性、真实性，依法不能作为证据使用。3、证人李某、张冰、李某柱出庭作证，均已超过举证期限，上诉人与曹某某对该三位证人证言均不予质证，没有经过质证的证据不能作为证据使用。三、一审判决适用法律错误。依据法律规定，上诉人的法定义务就是将租赁物交付给曹某某使用，现上诉人与曹某某已自愿解除租赁合同，上诉人的法定义务就是将剩余年限租金返还给曹某某，收回租赁物；曹某某未经上诉人同意擅自对大青水库及大台山林场进行修建，上诉人有权要求曹某某恢复原状或赔偿损失。而不是对曹某某的债务承担连带赔偿责任。综上，请二审法院撤销一审判决；驳回姜某甲对上诉人的诉讼请求；判令姜某甲、曹某某承担本案诉讼费用。
被上诉人姜某甲辩称：上诉人的上诉理由不成立，请求维持一审判决。一、上诉人是本案受益人，上诉人对曹某某应承担连带责任。二、工程实际存在，上诉人的上诉理由不是其请求范围。整个工程施工是曹某某具体落实的。具体数额上，一审认定是正确的，来源是清楚的。一审的7名证人都是曹某某单位的工作人员和大青水电站工作人员，没有姜某甲的工作人员，都是现场的监管人员，负责验收土方、工程量的工作。三、上诉人和曹某某的合同是否解除，与姜某甲没有关系。蔡牛乡政府是受益人，应该承担连带责任。
被上诉人曹某某未发表答辩意见。
本院经审理查明，一审判决认定基本事实属实。
一审中未出庭的证人曹某祥、李某柱二审已到庭，曹某祥对本案中载有其签名确认的有关姜某甲完成土方量、施工计时的书面材料予以认可；李某柱对本案中载有其签名确认的有关姜某甲完成土方量、施工计时的书面材料以及施工土方和作业小时单价的书面证言予以认可。
本院认为，本案中可以认定姜某甲应曹某某要求，对涉案的铁岭县大青水库及大台山林场的挖沟、倒土等工程进行施工的事实，一审法院认为姜某甲已完成施工，曹某某应按照约定的价款给付相应的报酬，是正确的；曹某某对一审判决亦未提出上诉。
关于蔡牛乡政府是否为涉案工程受益人的问题。蔡牛乡政府在曹某某因涉嫌犯罪被羁押期间与其解除了有关的出租、租赁合同，蔡牛乡政府实际也将此前收取曹某某的租金（150万元）退给铁岭县检察院100万元，退给铁岭市纪律检查委员会50万元；但是，蔡牛乡政府与曹某某并未对双方解除涉案出租、租赁合同后的债权债务进行清理，更未说明曹某某与姜某甲的工程款问题如何解决，在此情况下，菜牛乡政府将含有曹某某承租后交由姜某甲施工改造形成工作成果的涉案大青水库及大台山林场予以收回、利用，该事实足以说明蔡牛乡政府现已成为姜某甲所施工工程的实际受益人。
关于涉案工程的计费单价问题，一审法院以证人证言和相关账目情况为依据对此问题作出认定，并无不当。曹某某在一审判决后并未上诉，蔡牛乡政府对此虽有异议，但未提供相反证据，本案中亦无任何证据说明上述计价标准高于当时涉案工程所在地区的一般交易价格。
另外，本案中姜某甲与曹某某之间虽未签订书面的施工合同，也未进行工程决算，但如前所述，姜某甲与曹某某之间已形成事实上的施工发承包关系。一审法院确认的涉案工程的土方量、作业时间及曹某某已付款额均有相应的工程量签证单、统计表、证人证言、有关账册资料等证据证明，一审法院在此基础上对曹某某尚欠姜某甲工程款数额所作的认定依据充分。蔡牛乡政府对此提出的异议，不符合事实。
关于本案中对证人证言的采信问题。一审时各证人均出具了书面证言或由一审法院对其进行了调查询问，其中多数证人已出庭，这些证人证言与本案处理结果有关，蔡牛乡政府与曹某某对某些证人证言不予质证，应属对该项诉讼权利的放弃，不影响证人证言的证明力。本案中证人身份清楚，均属曹某某一方的工作人员，一审未出庭的李某柱、曹某祥二审也已到庭，对其出具的书面材料予以确认，故本案的证人证言均可采信。
从蔡牛乡政府与曹某某签订的涉案《林场出租协议书》和《租赁合同书》内容以及双方的缔约目的看，蔡牛乡政府并不禁止甚至应允许曹某某对大青水库及大台山林场进行修建。而事实上蔡牛乡政府收回涉案大青水库及大台山林场，并未要求曹某某恢复原状或赔偿损失，其实际亦未恢复原状，亦无证据证明其存在损失；相反，蔡牛乡政府对涉案大青水库及大台山林场予以收回利用，成为本案中姜某甲所施工工程的受益人，一审法院判令其对曹某某的涉案债务承担连带给付责任，并无不当。
综上，蔡牛乡政府的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不能支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由铁岭县X乡人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长杨群英
审判员黄某君
审判员王隽
二O一0年六月二十三日
书记员刘禹
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