上诉人（原审原告）刘XX，女，X年X月X日生，汉族，云南省嵩明县人，云南省贸易经济学校职工，住云南省贸易经济学校职工宿舍，身份证号码：x。
委托代理人唐某某，男，X年X月X日生，汉族，云南省盐津县人，云南农业职业技术学院职工，住（略），身份证号码：x，特别授权代理。
委托代理人吴军，云南云鼎（略）事务所（略），一般诉讼代理。
被上诉人（原审被告）谢某，男，X年X月X日生，汉族，云南省安宁市人，昆明市官渡区家园装饰工程部业主，住（略），身份证号码：x。
上诉人刘XX因与谢某装饰装修合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院(2009)盘法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年2月2日受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：刘XX于2008年12月7日与谢某签订《家庭居室装饰装修施工合同》，由谢某对刘XX所有的座落于本市茨坝立欣洲X幢X单元X室进行装修。该合同约定的主要事项有：1、该套住屋的装饰装修工程采取由谢某包工包料的方式完成。2、工期为40天，从2008年12月10日开始计算。3、工程总价款为x元，刘XX于开工前三日支付50％，工程过半后支付45％，验收合格支付5％。4、设计图纸由谢某设计交付刘XX审定。5、刘XX到期未支付工程款的，延期一天向谢某支付违约金100元。6、特殊情况下及刘XX同意工程延期的情况下可顺延工期。合同签订次日，刘XX向谢某支付工程首付款x元。开工一周左右，谢某完成了水电的施工，刘XX对水电施工进行了验收，并有部分装修材料进场。后因该套住房有裂缝存在，为修补裂缝，刘XX、谢某均同意顺延装修工期。2009年5月20日，裂缝修理完毕，刘XX要求谢某即日起复工。谢某认为刘XX与建筑方就房屋的建筑质量与赔偿事宜未处理完毕，不同意复工，要求终止合同，对前期费用进行结算，然后再重新签订合同。双方因此发生分歧，协商未果。刘XX诉至本院，请求判令：1、解除双方之间签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》；2、谢某返还工程款x元；3、谢某将房屋恢复原状；4、谢某赔偿自2009年5月20日起至判决生效之日止100元/天的经济损失。
原审法院认为：我国法律规定，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，刘XX要求解除合同，谢某也表示同意，故对刘XX此诉讼请求，原审法院予以支持。关于刘XX要求谢某返还工程首付款的诉讼请求，原审法院认为，刘XX向谢某付款后，谢某进行了实际施工，现刘XX要求谢某退还全部首付款，缺乏法律和事实依据，对刘XX此诉讼请求原审法院不予支持。关于刘XX要求谢某恢复房屋原状的诉讼请求，原审法院认为，谢某在与刘XX有合同关系的前提下对刘XX的房屋进行装修，刘XX对已进行的水电部分的施工也进行了验收，房屋的装修现状是刘XX、谢某双方对合同履行的后果，刘XX此诉讼请求于法无据，原审法院不予支持。关于刘XX要求谢某赔偿损失的诉讼请求，原审法院认为，刘XX对其损失未能提供证据加以证明，且装修工程之所以停工，是因为刘XX的房屋出现问题影响装修施工的进行，不能归责于谢某，刘XX此诉讼请求于法无据，原审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款之规定，判决如下：一、解除刘XX、谢某于2008年12月7日签订的《云南省家庭居室装饰装修施工合同》；二、驳回刘XX其他诉讼请求。案件受理费275元，由刘XX承担200元，由谢某承担175元。
原审判决宣判后，刘XX不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。1、刘XX按照合同约定已经支付总价款50%多的工程价款，原审法院仅以一句“谢某已经实际施工”为由就驳回了刘XX的诉请，这明显是草率和没有依据的。刘XX按约定已经支付了谢某合同总价款50%多的装修工程款，而谢某至今仅完成卫生间水电的部分管网改造，占总工程量的3%还不到，从施工时间上来看，进场7天，其中谢某称停水又自行停工4天，实际施工仅3天。同时，合同中明确约定，谢某负责设计施工图纸，并交由刘XX审定，但至今刘XX也未见过施工图纸，这本应在施工开始前就完成的工作，到现在谢某也未完成。也就是说谢某按合同应当履行的义务基本都未履行。现合同既然解除了，多付的装修工程款就应当返还刘XX。2、停工并顺延工期是谢某提出的，在停工的原因消除后，谢某理应立即恢复施工，继续履行合同。谢某停工后，从2009年5月开始，刘XX就多次口头和书面告知谢某停工的原因已消除，要求其立即恢复施工，继续履行合同，而谢某却以刘XX和房屋开发商有纠纷尚未处理完毕为由，拒绝开工。刘XX认为，自己和房屋开发商是否有纠纷，与谢某是没有任何关系的，这是谢某为不复工故意找的借口，违反诚实信用原则。合同法第九十七条明确规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。据此，刘XX是有权要求谢某恢复原状并赔偿损失的。综上，刘XX认为，原审法院认定事实不清，适用法律错误。特提起上诉，请求判令：1、撤销（2009）盘法民二初字第X号民事判决。2、谢某返还刘XX多付工程款x元，并由谢某立即将盘龙区茨坝立欣洲X幢X单元X室住房恢复原状。3、判令谢某赔偿刘XX违约金及经济损失1000元。
谢某答辩称：坚持原审答辩意见，刘XX上诉请求缺乏事实及法律依据，请求驳回其上诉请求。
本案中，除了谢某已完成的工作量及进场材料的价款外，本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，根据双方诉辩主张，本案双方争议的焦点为谢某应否退还款项及数额。本案中，双方合意解除了合同，就合同所约定的权利义务，已经履行的应维持现状，未履行的不再履行，故应对谢某已履行部分进行认定。原审中谢某就其已经履行的部分提交了其自行制作的施工概况表一份，意图证明其完成施工及进场材料共计价款为x元。其中计入工程管理费5600元，本院认为，该费用属于其经营费用，应自行承担。扣除此部分之后，再结合双方当事人就施工及进场材料情况的陈述，本院酌定谢某完成施工部分及进场材料的价款为x元，对于刘XX已支付款项x元扣除该x元部分后的余额，谢某应予退还。刘XX主张谢某承担违约责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实部分不清，判决有误，本院予以纠正。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，判决如下：
一、维持昆明市盘龙区人民法院(2009)盘法民二初字第X号民事判决第一项；
二、撤销昆明市盘龙区人民法院(2009)盘法民二初字第X号民事判决第二项；
三、谢某于本判决生效之日起十日内返还刘XX工程款8000元；
四、驳回刘XX的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费275元，由刘XX承担150元，由谢某承担125元，二审案件受理费275元，由刘XX承担150元，由谢某承担125元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请执行。申请执行的期间为二年。
审判长李能熊
代理审判员冯辉
代理审判员李蔚然
二○一○年三月十九日
书记员吴亚萍
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