浙江省高级人民法院
刑事裁定书
(2000)浙法刑终字第X号
抗诉机关浙江省舟山市人民检察院。
上诉人(原审被告人)徐某甲，男，X年X月X日出生，汉族，浙江省舟山市人，原系舟山市久盛贸易有限公司总经理，住（略）。因本案于1999年6月24日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕，2000年7月28日取保候审。
辩护人贺某某，浙江新中大律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)焦某，男，X年X月X日出生，汉族，浙江省舟山市人，原系舟山市久盛贸易有限公司业务部经理，住（略）。因本案于1999年6月24日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕，2000年7月27日被取保候审。
辩护人林某乙，包爱红，浙江恒顺律师事务所律师。
上诉人(原审原告人)钟某丙，男，X年X月X日出生，汉族，广东省汕头市人，原系汕头市大洋(集团)公司对外贸易部经理，住（略）。因本案于1999年6月24日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕，2000年8月4日被释放。
辩护人翁某某，浙江五奎律师事务所律师。
浙江省舟山市中级人民法院审理舟山市人民检察院指控被告人徐某甲、焦某、钟某丙犯走私普通货物罪一案，于2000年8月2日作出(2000)舟刑初字第X号刑事判决。宣判后，舟山市人民检察院向本院提出抗诉。被告人徐某甲、焦某、钟某丙不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省人民检察院指派检察员俞秀成、代理检察员陈静出庭支持抗诉。被告人徐某甲及其辩护人贺某某，被告人焦某及其辩护人林某乙、包爱红，被告人钟某丙及其辩护人翁某某，证人董某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1999年4月，台湾胜和冷冻食品有限公司经理谢嘉铭欲在鱿鱼进口贸易中偷逃关税，遂与福建省福州滕顺水产品有限公司加工工厂长王兰文联系，要求王购买自捕鱼免税指标。王兰文即与被告人焦某联系，焦某示可以提供帮助，并将此事向被告人徐某甲汇报。徐某甲为了本公司今后与谢嘉铭在业务上进行合作，同意为谢联系购买。徐某甲与邬某(另案处理)联系，约定由邬某每吨人民币500元的价格提供自捕鱼免税指标，谢嘉铭表示认可。同年5月初，邬某通过被告人钟某丙与福建省华闽集团有限公司下属的福源企业公司业务部副经理陈军明谈妥以每吨人民币230元的价格向福州福源远洋渔业有限公司购买自捕鱼免税指标。之后，谢嘉铭以该公司的名义制作了提单，通过徐某甲、钟某丙传真给陈军明，陈指示报关员陈哲菲制作了相应的发票、装某、报关委托书及动物产品检疫审批单等向福州海关提出申请免税鱼指标。因提单与申请单证上所填项目有出入，福州海关未批准免税申请。期间，被告人徐某甲授意被告人焦某与谢嘉铭联系，谢于同年5月11日汇给久盛贸易有限公司人民币20万元。久盛贸易有限公司先后于同月17日、6月8日以报关费名义汇给委托报关单位人民币17.7万余元。
同年5月14日、15日，谢嘉铭进口的1760余吨冷冻鱿鱼先后运抵舟山港。被告人徐某甲以久盛贸易有限公司名义，持陈哲菲制作的假发票、装某、报关委托书分别委托舟山海通报关责任有限公司、舟山报关行以福州福源远洋渔业有限公司自捕鱼的名义向舟山海关申报进口，并称免税指标正在邮寄途中。舟山海关在报关单上注明“免标未提供前不准分运”字样，将该批鱿鱼统一存放在舟山兴业公司冷库。在此期间，谢嘉铭、王兰文多次要求被告人徐某甲、焦某允许其先运走部分货物，均被徐、焦某免标未办好，海关未同意等予以拒绝。被告人徐某甲、钟某丙在货到后多次打电话给陈军明、陈哲菲，要求尽快办出免标，徐某甲还赶到福州催办。后因陈军明不提供免标，舟山海关查扣了该批货物，拍卖得款人民币881.1825万元。经海关核定，该批鱿鱼进口应缴税款人民币337万余元。
原判还认定，被告人徐某甲、焦某系以久盛贸易有限公司名义，被告人钟某丙以汕头大洋(集团)公司对外贸易部的名义共同为台湾胜和冷冻食品有限公司走私鱿鱼购买自捕鱼免税指标，三被告人均系为单位谋取利益，故应属单位犯罪。
原判认定上述事实的证据有：(1)有关单位聘书及被告人徐某甲供述证实报告人徐某甲、焦某身份、职务；(2)同案人谢嘉铭供述证实其为了在进口鱿鱼时免交关税，遂要求王兰文为其购买自捕鱼免税指标未成，及1700余吨鱿鱼进口被海关查扣、拍卖的经过；(3)证人郑某证言证实，1999年5月间陈军明、陈哲菲为被告人徐某甲向海关申请自捕鱼免税指标的有关情况；(4)同案人陈军明、陈哲菲供述证实，1999年5月初与被告人钟某丙谈妥购买自捕鱼税指标及价格；由钟某丙提供相关货物提单、清单，陈军明指示陈哲菲制作了申请免税指标的相关单、证，并向福州海关提出申请自捕鱼免税指标，后因怕出事而不再办理免标申请；另有其等人制作的提单、进口动物产品检疫审批单、卫生检验放行通知单、报关委托书、装某、福州福源远洋渔业有限公司发票及福州海关的情况说明等书证在案印证；陈军明、陈哲菲、郑某证言还证实被告人徐某甲曾于1999年5月中旬到福州催办免标；(5)证人钟某丁、林某戊、徐某甲、董某、周某某、徐某己证言分别证实1995年5月间，被告人徐某甲以久盛贸易有限公司名义委托舟山海关报关责任有限公司、舟山报关行向舟山海关申报进口鱿鱼，因免税指标未到，徐某甲、焦某未同意运货；后该批鱿鱼被舟山海关查扣并拍卖；有报关委托书、保证函、海关进口货物报关单、舟山海关扣留凭单及走私鱿鱼拍卖情况等书证在案印证。被告人徐某甲、焦某、钟某丙对上述事实亦均供认不讳，所供能相互印证，且与前述证据反映的情况相符。
原审以走私普通货物罪，判处被告人徐某甲有期徒刑一年，缓期一年；对被告人焦某、钟某丙免予刑事处罚。舟山海关查扣的走私鱿鱼拍卖款人民币881.1825万元予以没收，上缴国库。
舟山市人民检察院抗诉提出原判定性正确，但认定被告人钟某丙的犯罪为单位犯罪不当；对被告人徐某甲适用缓刑及对被告人焦某、钟某丙免予刑事处罚属量刑畸轻；要求二审法院依法改判。出庭的检察员还提出，本案各被告人的走私犯罪情节特别严重，且原审在舟山久盛贸易有限公司未到案的情况下，认定该公司为犯罪单位剥夺了该公司的诉讼权利，建议撤销原判，发回重审。
被告人徐某甲上诉及其二审辩护人辩护提出，买卖免税指标发生在台湾胜和公司、邬某、汕头大洋(集团)公司、福州福源远洋渔业有限公司之间，其只是代朋友办理有关事宜，其与久盛贸易有限公司均未从中获利，行为不构成犯罪；原判在未追究犯罪单位久盛贸易有限公司刑事责任的前提下，将其作为单位犯罪的直接责任人员定罪处罚无法律依据等，要求二审法院改判其无罪。
被告人焦某上诉提出，原判定性不当，其在本案中仅有传递信息的行为，情节显著轻微，其亦非单位犯罪的直接责任人员，不应认定其犯罪，要求宣告无罪。其二审辩护人提出抗诉机关在起诉书未指控久盛贸易有限公司犯罪的情况下，在抗诉书上随意增加被告单位无法律依据；抗诉书提出本案各被告人的行为情节特别严重与事实不符。被告人的行为只是违反政策的行为，认定为犯罪无法律依据，要求驳回抗诉及检察员发回重审的意见，宣告焦某无罪。
被告人钟某丙上诉提出，其受朋友之托购买免税指标，未参与向海关申报等，原判定罪不当，要求改判其无罪。其二审辩护人提出钟某丙系汕头大洋(集团)公司对外贸易部的承包人，可成为单位犯罪的直接责任人员；钟某丙在本案中的行为系违法行为，检察机关抗诉认为其系个人犯罪不当，并当庭提交大洋(集团)公司对钟某丙的任命书，承包合同，本部职工工资表，证明等相关书证；其还提出抗诉书上列出被告单位及提出本案系情节特别严重，与起诉书矛盾，要求驳回抗诉，改判被告人钟某丙无罪。
经审理查明，原判认定被告人徐某甲、焦某以久盛贸易有限公司名义，被告人钟某丙以汕头大洋(集团)公司名义为台湾胜和冷冻公司走私鱿鱼，购买自捕鱼免税指标，以及徐某甲还以久盛贸易有限公司名义用虚假凭证委托报关行申报进口，企图偷逃关税，走私普通货物的基本事实清楚，基本证据确实、充分。舟山久盛贸易有限公司系具有法人资格的有限责任公司。被告人钟某丙为汕头大洋(集团)公司对外贸易部经理，与集团公司签订经济承包合同书，负责对外贸易部的业务经营活动，其经营收入除上缴集团公司核定的承包费用外，利润归单位统一分配。上述事实有久盛贸易有限公司《企业法人营业执照》、证人董某证言、汕头大洋(集团)公司出具的证明、任命文件和大洋(集团)公司职工工资表等证据证实。审理还查明舟山市人民检察院舟检刑诉字(2000)第X号起诉书未将舟山市久盛贸易有限公司列为被告单位及指控本案三被告人走私普通货物犯罪属情节特别严重。一审法院根据起诉书指控的事实进行审判并无不当，故舟山市人民检察院舟检刑抗字(2000)第X号抗诉书将舟山市久盛贸易有限公司列为被告单位不当；抗诉书对原判认定事实、犯罪情节均不能成立提出的异议，出庭的检察员提出撤销原判，发回重审的意见亦不能成立。被告人徐某甲上诉及其二审辩护意见经查，被告人徐某甲身为舟山久盛贸易有限公司总经理，明知台湾胜和冷冻食品有限公司出于走私目的购买捕鱼免税指标，为本单位利益，仍同意并帮助联系，且以本公司名义用虚假凭证委托报关的事实清楚，证据充分。徐某甲久盛贸易有限公司未人中获利，不影响对其行为构成犯罪的认定。故徐某甲上诉其二审辩护意见不能成立。被告人焦某上诉及其二审辩护意见经查，被告人焦某经本单位领导同意，以单位名义，为单位利益帮助台湾胜和冷冻食品有限公司购买其他公司的自捕鱼免税指标进行走私企图偷逃巨额税款的事实清楚，证据充分，故其提出焦某无罪的辩解不能成立。被告人钟某丙及其二审辩护人对原判认定的事实没有异议。钟某丙的二审辩护人提出钟某丙系以单位名义为谋取单位利益帮助他人购买自捕鱼免税指标的意见正确，可予采纳；但其提出该行为不构成走私犯罪的意见不能成立。
本院认为，被告人徐某甲、焦某以久盛贸易有限公司名义、被告人钟某丙以汕头大洋(集团)公司对外贸易部名义共同帮助台湾胜和冷冻食品有限公司走私鱿鱼，逃避海关监管，企图偷逃应缴税款的行为均已构成走私普通货物罪。被告人徐某甲、焦某、钟某丙上诉及各自辩护人提出三被告人的行为不构成犯罪意见，及抗诉书对原判认定事实提出的异议，经查均与事实不符，不能成立；故三原告人及其辩护人要求改判，检察员要求撤销原判，发回重审的意见均不予采纳。被告人徐某甲、焦某、钟某丙帮助他人走私，在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，且本案因虚假报关被发现致走私未遂，依法可对三被告人从轻处罚。被告人徐某甲、焦某、钟某丙均以单位名义，为单位利益实施犯罪，应以单位犯罪的主管人员或直接责任人员承担相应的刑事责任。原审判决定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第某百八十九条第(一)项、《中华人民共和国刑法》第某百五十三条第某款、第某、第某十五款、第某十七条、第某十三条、第某十条、第某十一条、第某十七条、第某十二条、第某十四条之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长邓国华
代理审判员郑某
代理审判员葛宏伟
二○○○年九月二十六日
书记员沈国全
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