浙江省高级人民法院
民事判决书
(1999)浙经终字第X号
原告(上诉人)袁某，女，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人(特别授权代理)杨某某，男，56岁，系袁某丈夫，住（略）。
委托代理人(特别授权代理)吕思源，浙江思原昆仑律师事务所律师。
被告(被上诉人)诸暨市粮食总公司，住所地诸暨市X路X号。
法定代表人陈某甲，该公司总经理。
委托代表人汪某，男，27岁，该公司职员。
委托代理人陈某乙，男，38岁，诸暨市金融法律事务所主任。
上诉人袁某因期货交易纠纷一案，不服绍兴市中级人民法院(1998)绍中经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于1999年9月10日受理后，依法组成合议庭，于2000年8月14日公开开庭进行了审理。上诉人袁某的委托代理人吕思源，被上诉人诸暨市粮食总公司(以下简称粮食公司)法定代表人陈某甲、委托代理人汪某、陈某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判认定，1996年9月5日，袁某与粮食公司期货营业部(以下简称期货中)签订《委托代理协议书》一份，约定：袁某授权期货部代理其进行国内商品和金融的期货及其现货买卖；袁某同意在本协议签订之日起一周内，在期货部为其设置的账户内存入期货部规定数额的开户资金；袁某因交易亏损或其他原因，账户中的保证某金额低于维持保证某水平时，期货部应书面通知袁某补足，袁某应按期货部要求的时间内补足所需金额，否则，期货部有权在不通知袁某的情况下，对袁某所持的部分或全部交易部位进行强行平仓；袁某下达的交易指令单上的客户签字，应与袁某预留在期货部方的签字留样一样，否则，期货部有权拒绝接受袁某的交易定单；期货部在发出成交结果通知后12小时内，如未收到袁某的任何书面形式的异议，即视为该交易被袁某取得并得到期货部确认；现货月份的平仓指令最迟应在合约月分之前的最后一个营业日发出；如果需要进行实物交割，袁某应在上述期限之前向期货部提交足额的交割资金及有关凭证某票据；超过上述期限，期货部仍未收到袁某的平仓指令，也未收到足额的交割资金及有关凭证某票据，期货部有权在未通知袁某的情况下对袁某的开仓部位进行平仓或代理袁某进行实物交割，由此产生的一切费用和后果全部由袁某承担；袁某授权杨某某为合法的资金调拨人员；袁某应按期货部的规定向期货部支付期货交易和实物交割的代理手某费；袁某应缴的手某费、交易费用及其他欠款由期货部自动从袁某账户中扣除；客户指定指令下达人员为袁某和杨某某；本协议自双方签字盖章后，于袁某开户资金汇入期货部账户之日起生效。委托代理协议书签订后，袁某于1996年9月2日交入开户保证某10万元后，又陆续交入期货保证某421.25万元。在此期间，袁某共出资金360.4万元。1996年9月6日至1998年11月2日期间，袁某委托期货部在大连商品交易所进行期货交易290笔；1996年11月至1998年4月期间，袁某委托期货部郑州商品交易所乾地期货买卖19笔；1996年9月至1997年8月，袁某委托期货部在海南中商商品交易所进行期货交易54笔；1997年6月5日至1997年10月10日，袁某委托期货部在上海建筑材料交易所进行期货交易4笔。上述交易共亏损（略）元。其中1996年9月4日至1998年8月18日期间交易盈利（略）元；1996年8月19日至1998年11月2日交易亏损（略）元。在交易过程中，袁某及经纪人杨某某于1998年4月13日向粮食公司提交了书面申请，申请书内容为：鉴于目前大连商品交易所大豆合约出现强单边下跌行情，362账户(袁某)多头持仓面临穿仓危险，现向期货部申请要求给予锁仓处理(期货部给客户账单保留多头与空头双向持仓，在交易所作平仓处理)。对于锁仓所产生的所有盈亏由本人负全部经济责任。同时，本人同意期货部在本人外锁的过程中，对本人的交易指令作相应的处理(期货部与交易所可能出现开仓、平仓方向不一致或因交易软件差异产生开、平仓顺序不一致等情况)。审理期间，粮食公司提供了其执行袁某交易指令的证某，包括交易所向粮食公司出具的成交通知单及袁某的指令单，经质证某明：部分指令单非客户或经纪人签名下单；部分指令单没有客户或有权下达指令人的签名；在四交易所的交易中，客户指令单与交易所记录的成交清单在手某、时间大多数价位上的记载一致；上述四交易所的成交清单中开平仓方向记录与客户指令单的开平仓方向记录绝大多数一致，开平仓方向不一致的主要系袁某申请锁仓所致；有3笔交易期货部无袁某的交易指令即行交易，有4笔袁某的交易指令无相应交易所的记录反映；在交易过程中，部分交易系混码代理，但袁某对期货部的混码代理行为未持有异议，原审法院认定以上事实的证某为合约、出入金凭证、期货交易定单、成交确认单、成交清单、商交所会员证某、证某、通知书、核对交换证某笔录等。
原审法院审理认为，粮食公司虽系相关商品交易所的会员，但其从事期货经纪代理业务，未经国家有关部门批准，取得许可证，不具备期货交易代理资格。故袁某与粮食公司于1996年9月5日签订的客户合同应认定无效，粮食公司是该合同无效的主要责任方。粮食公司未依照交易所的有关规定，为袁某的交易所设置单独的交易编码，混码代理虽违反交易所的交易规则，但袁某在交易过程中对粮食公司的混码代理行为未持有异议；袁某下单委托粮食公司进行期货合约交易，其指令单与交易所记录的成交清单在时间、手某、价位及开平仓方向上绝大多数一致，少数开平仓方向不一致系袁某申请锁仓所致，而锁仓并非重新下单开仓，其实质是对原仓位进行平仓，且袁某承诺锁仓造成损失由其自行负担，故交易造成经营亏损属正常的商业风险，与粮食公司的期货代理行为无法律上的因果关系。部分交易系粮食公司未能准确及时地执行客户指令；部分交易在袁某没有指令的情况下擅自交易；部分交易不能提供相关交易所有成交记录，应当推定未入市交易，因上述三原因而造成袁某亏损，应由粮食公司承担赔偿责任。
依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百一十二条第一款、第一百三十四条第一款第(四)、(七)项及最高人民法院《关于审理期货纠纷案件座谈纪要》之规定，于1999年4月20日判决：一、粮食公司赔偿袁某经济损失（略）元，于本判决发生法律效力之日起10日内履行完毕；二、驳回袁某其他诉讼请求。本案案件受理费（略）元，由袁某负担5395元，粮食公司负担7000元；鉴定费4600元，由袁某负担2300元，粮食公司负担2300元。
宣判后，袁某不服，向本院提起上诉。其上诉理由是：1.原审判决已认定粮食公司混码代理违反交易规则，未判决粮食公司予以赔偿不当；2.原审判决对粮食公司未经授权即签单做单这一事实未予认定不当；3.粮食公司入市举证某足；4.原审判决认为期货纠纷只能主张赔偿做单亏损，而不能对手某费提出赔偿请求是错误的。
粮食公司未递交书面答辩状，庭审中提出本公司并未为客户设立单独的交易代码，袁某对混码交易知情，且混码交易对交易结果没有影响。要求驳回袁某的上诉，维持原判。
二审经审理认定的袁某与粮食公司签订《委托代理协议书》及袁某委托粮食公司在大连商品交易所、郑州商品交易所、海南中商商品交易所、上海建筑材料交易所进行期货交易的情况与原审判决认定的一致。
二审期间，本院根据当事人双方交易次数多、是否入市各方争议大等情况，依法委托中国证某监督管理委员会杭州证某监管特派员办事处进行鉴定。鉴定结论为：在客户袁某的所有交易记录中，除序号为12、14(一审已判)的两笔交易无法判定客户交易指令是否已经入市外，其余的交易指令均可判定已入市交易。鉴定费为1万元。鉴定结论认定未入市交易的两笔为：1998年4月1日大连商品交易所（略）大豆以2650价位买入开仓30手。该品种地1998年7月6日以2482价位卖出平仓10手；1998年7月15日以2500价位卖出平仓20手，亏损（略）元，手某费为800元；1997年1月29日，海南中商商品交易所R703天然橡胶以（略）价位卖出开仓2手。1997年3月17日，该品种以（略）价位买入平仓，亏损5150元，手某费为160元。上述合计为（略）元。
本院认为，粮食公司不具有从事期货经纪业务的主体资格，其与袁某签订的“委托代理协议”应确认无效。本院二审期间，根据目前无法定鉴定机构的情况，依法委托中国证某监督管理委员会杭州证某监管特派员办事处进行鉴定，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条的规定，该办事处指派有关专家所作的鉴定结论应作为本案的定案依据。粮食公司应对鉴定结论所列的未入市交易部分承担赔偿责任，其余交易的经营亏损均属正常的商业风险，与粮食公司的代理行为无因果关系。袁某要求粮食公司承担该部分经营亏损的理由不能成立，应予驳回。虽然依据鉴定结论可减轻粮食公司的责任，但鉴于粮食公司未提出上诉，且在二审答辩中明确要求驳回袁某的上诉，维持原判，这是其对自己实体权利的处分，应予准许。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费一万二千三百九十五元，鉴定费一万元，均由袁某负担。
本判决为终审判决。
审判长何忠良
代理审判员黄梅
代理审判员许江杰
二○○○年八月二十四日
书记员王展飞
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