上诉人（原审被告）郭××，男，X年X月X日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）郭×，男，X年X月X日出生，汉族。
上诉人郭××与被上诉人郭×人身损害赔偿纠纷一案，郭×于2007年1月8日向伊川县人民法院提起诉讼，请求判令被告：支付一年误工费x元、生活费3650元、二次手术费4000元，共计x元，伤残费用等待评残后计算。原审法院于2007年8月24日作出（2007）伊三民初字第X号民事判决。郭××不服判决，向本院提起上诉。本院经审理作出（2007）洛民终字第X号民事裁定，将该案发还重审。原审法院重审后，于2008年11月10日作出（2008）伊四民初字第X号民事判决。郭××仍不服原审判决，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郭××，被上诉人郭×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告与被告系同村村民，2006年7月5日原告跟随被告在福建宁德市××工地干基坑工程，施工期间原告被同一工地其它施工队福建省宁德市韩××驾驶的车辆撞伤，原告当即被送到宁德市中医院住院治疗，原告伤情经诊断为：右腓骨下段骨折，右内踝骨折，原告右腿被加钢板内固定。原告共住院21天，2006年7月28日经宁德市交警部门调解，原告与韩××达成赔偿调解书：由韩××一次性赔偿郭×住院期间医疗费x元，住院期间误工费x元＝630元，护理费630元，伙食补助费315元，继续治疗费用1500元，在家休息期间误工费2700元，第二次钢板手术费4000元，住院期间家属交通费、住宿费500元，共计x元，双方终结此案，该调解书现已履行完毕。原告于2007年元月5日向我院提起诉讼，要求郭××赔偿误工费、护理费、二次手术费等x元，并向我院提出伤残鉴定，2007年4月29日原告伤情经洛阳光明法医临床司法鉴定所鉴定构成8级伤残，原告在庭审时将其诉讼请求变更为x.65元。
原审法院认为：雇员在从事雇佣活动中受到损害，如果不是由于第三人的原因，雇主应当依法承担赔偿责任。如果损害是由第三人侵权造成的，雇员可以要求第三人承担赔偿责任，或者要求雇主承担赔偿责任，（雇主承担责任后，可以向第三人追偿）。对于以上两种途径，雇员可以选择适用。本案中原告在受伤后选择向直接侵权人韩××主张权利，并经交警队达成协议，但因原告当时未进行伤残鉴定，现原告经鉴定构成八级伤残，故对于当时未计算在调解协议中的残疾赔偿金x.48元，被抚养人生活费4539.76元，本院应予支持。原告要求精神抚慰金x元过高，可确定为2000元，原调解协议中已包括后期治疗费、误工费、护理费、生活补助费、营养费，故对原告的上述请求本院不予支持。被告郭××作为雇主承担替代赔偿责任后可向直接侵权人韩××进行追偿。故依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二十五条、第二十六的规定，判决：被告郭××于本判决生效后五日内，赔偿原告残疾赔偿金x.48元、被抚养人生活费4539.76元、精神抚慰金2000元，共计x.24元。如未按本判决指定的期限履行给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费900元，其它费用540元，鉴定费800元，计2240元由郭××负担。
郭××上诉称：1、本案系因侵权引起的人身损害赔偿之诉，故一审原告只能以韩××为被告，郭××不是本案适格的被告，原告所诉诉讼主体错误，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。以上规定是说实际侵权人与雇主原告只能择一而选，如已经选实际侵权人就不能再选雇主（基于同一事实主张同一权利），反之亦然。结合本案郭×向直接侵权人韩××主张过权利，并已达成调解协议书，且已履行完毕，对于残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金，原审原告只有权向韩××主张其权利而无权向上诉人主张权利。2、即使本案被上诉人以雇佣关系起诉雇主，其雇主也不是郭××而应是宁德市××有限公司。故被告应以宁德市××有限公司为被告，而不应以郭××为被告。上诉人从1998年开始就在福建宁德市建设工地干活，2006年6月初宁德市××有限公司××工地需要民工，我便介绍郭×去该工地干活，做基坑边坡支护工作。根据以上事实与理由，上诉人认为，被上诉人真正的雇主是宁德市××有限公司，郭×系受宁德市××有限公司的聘用在××工地干活，如因从事雇佣活动被撞伤，郭×应以宁德市××有限公司为被告提起诉讼，郭××因不是郭×的雇主，故不应成为本案的被告。同时，上诉人必须指出的是，郭×在工地干活，事发当天是在中午下班后，其在工地上玩耍时被韩××驾驶的赣x号货车撞伤的。其不是在从事雇佣活动中遭受的人身损害，更不属于雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的情况。综上所述，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民诉讼法＞若干问题的意见》第186条文规定裁定撤销一审判决，驳回原告的起诉。
被上诉人郭×辩称：1、答辩人是在受上诉人雇佣过程中，且在施工过程中，被机动车所伤。当时答辩人虽然因治伤急需费用，与肇事车辆司机就疗伤及相关费用达成协议，但是答辩人根本不可能会料到自己会致残。因此，前述协议也就不可能会涉及答辩人致残相关费用的补偿问题，因此答辩人依据最高人民法院颁布的人身损害赔偿司法解释相关规定，选择作为雇主的上诉人就前述协议未解决的问题主张权利符合法律规定。关于上诉人称其不是雇主，福建省××有限公司才是真正的雇主，该主张不符合事实。首先不是该公司叫答辩人去工地的，其次答辩人也未和该公司订立任何劳动合同，答辩人更是从未从该公司领过工钱或工资，该公司不是答辩人的雇主。2、原审法院虽然认定事实清楚，但是对答辩人伤残的相关费用（残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费等）补偿过低，所适用的是十几年前的标准。综上，请二审依法公断，依法充分保护答辩人的合法权益。
二审中，双方当事人未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担责任后，可以向第三人追偿。本案中，郭××对原审判决认定其与郭×系雇佣关系持有异议，其上诉称福建省宁德市××有限公司系郭×的真正雇主，二审中，郭××未就郭×与福建省宁德市××有限公司形成雇佣关系这一事实提供充分证据，故其该上诉主张，本院不予采纳。郭×在施工工地遭受伤害后，选择向致害人韩××主张侵权责任，并就其住院期间医疗费、误工、护理、伙食补助费、继续治疗费等项目达成调解协议，协商订立该协议时未出现对郭×伤残等级评残的情形，故此，在郭×定残后仍享有向致害人或者雇主主张残疾赔偿金等费用的权利。本案中，郭×选择向郭××主张该项权利符合法律规定，郭××主张其不是适格被告的上诉理由，本院不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费900元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长翟涛
审判员祖萌
审判员刘龙杰
二00九年五月二十日
书记员张晶
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