福建省高级人民法院
民事判决书
(2004)闽民终字第X号
上诉人(原审原告)杨某甲，男，汉族，X年X月X日出生，往福州市X村综合楼A－702。
委托代理人杨某乙，北京大学光华管理学院研究生。
被上诉人(原审被告)鹭江出版社，住所地厦门市X路X号。
法定代表人杨某丙，社长。
委托代理人陈某，福建求实律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)福州市文学艺术界联合会，住所地福州市于山白塔寺内。
法定代表人陈某，主席。
委托代理人刘怀中，福建天泽广业律师事务所律师。
原审原告杨某甲因与被上诉人鹭江出版社、福州市文学艺术界联合会著作权纠纷一案，不服福州市中级人民法院(2003)榕知初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨某甲及其委托代理人杨某乙、被上诉人鹭江出版社的委托代理人陈某、福州市文学艺术界联合会的委托代理人刘怀中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：本案所涉及的《水上飞机》摄影作品四张原由原告所持有。1984年前后，原告向福州市地方志编纂委员会提供了包括《水上飞机》摄影作品在内的三组摄影作品。1984年12月《福州马尾港图志》一书刊用了《水上飞机》这组摄影作品中的2张照片。1998年4月20日被告鹭江出版社(甲方)与被告福州市文学艺术界联合会(乙方)、中国人民解放军第七—二八工厂(丙方)经协商，就出版印制《可爱的福州》丛书(共七本)有关事宜签订了协议。被告鹭江出版社于1998年4月依该协议约定出版并发行了《可爱的福州》丛书，丛书分册之七《福州老照片》刊用了《水上飞机》一组摄影作品共四张照片，上述照片与由原告持有的照片相同。原告认为上述照片系其先父杨某甲坚(1903年12月6日－1978年)生前未曾发表的作品；著作权属其先父与其共同所有，而被告抄袭、剽窃了杨某甲父子的照片的名称和内容，造成侵权，遂向法院起诉。
原审法院认为，原告主张对未发表的摄影作品拥有著作权，应当提供相应的证据。本案中，原告用于支持其对《水上飞机》四张摄影作品享有著作权的理由主要有二点。一是原告称该四张摄影作品系其先父杨某甲坚早年摄制，照片右下角S．C．Yang是杨某甲坚当年使用的英文姓名缩写。其中，照片5的名称是原告1984年所作。二是原告先父杨某甲坚因与堂兄杨某甲庄(曾任民国海军上将、海军部部长和福建省府主席)的关系，得以拍摄这组镜头。对于原告理由一，原审认为，摄影作品(除现代才有的数码摄影外)是以胶片记载的可复某、可翻拍的影像作品。对于已发表的摄影作品，著作权人可以当时发表的事实主张著作权，而主张未发表的该类作品的著作权的，应当持原始底片进行证据支持。本案中，原告未能提供该类证据。即使照片下角的英文签名确为杨某甲坚本人所写，亦只可证明其是该照片的持有者，而不足以证明该照片为其所拍摄。对于原告理由二，法院认为，原告称其先父杨某甲坚与杨某甲庄为堂兄弟关系，但没有提供任何证据支持其该项诉讼理由。故在现有证据条件下，无法确认原告所称其先父与杨某甲庄的亲属关系。根据《福州市志》“杨某甲庄”一文记载，杨某甲庄其人1919年时任“通济”舰长。本案中，没有其他证据可以支持关于杨某甲庄与“水上飞机”一事之间的具体联系，也没有证据可以支持关于杨某甲坚是在杨某甲庄的帮助下得以拍摄了《水上飞机》之事实，故现有证据不足以支持原告关于其先父杨某甲坚通过与杨某甲庄的关系得以拍摄“水上飞机”之诉讼理由。
因此，原审原告向原审法院提交的现有证据只能证明其持有本案所涉及的《水上飞机》老照片，但不足以证明该四张照片的著作权归其所有，其著作权来源不明。同时，由于没有证据表明该四张照片在1978年(原告之父生前)曾经发表过，故原审法院在现有证据条件下认定1984年12月《福州马尾港图志》一书刊用《水上飞机》摄影作品中的照片为该组摄影作品中的2帧照片的第一次发表时间。以此时间与史料记载的该水上飞机于1919年制造完毕的时间相比照可以认定，该摄影作品自创作完成后五十年内未被发表。无论其著作权属于谁的，根据《中华人民共和国著作法》第二十一条关于“……但作品自创作完成后五十年内未发表的，本法不再保护”的规定，该作品的著作权不受保护。由于该组摄影作品的作者是否为杨某甲坚本人尚且证据不足，故原审法院对原告关于第5张照片为其与其父杨某甲坚的合作作品的诉讼理由无法给予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告杨某甲的诉讼请求。案件受理费2010元，由原告杨某甲负担。
判决后，杨某甲不服，向本院提出上诉称，1、一审判决认定事实错误。①原审判决认定讼争作品的对象范围仅局限于水上飞机的五帧照片本身，而上诉人要求保护的不仅是这五帧照片的著作权，而是包括由这五张照片及其名称、相应的文字说明以及编排顺序共同构成的完整某品的著作权。本案作品的著作权属于《著作权法》第十二条和第十四条规定的应受保护的经“注释、整某、汇编作品”的著作权。一审对讼争作品这一最基本最重要事实的认定错误，导致其认定事实、适用法律和最终判决结果的错误。②一审判决错误地认定讼争照片的著作权来源不明。上诉人依法向法院提供了证据，被上诉人在一审中没有提供相反证据，完全证明了讼争照片的作者是先父杨某甲坚，一审却作出“其著作权来源不明”的判断，是认定事实错误。③一审判决曲解上诉人关于照片拍摄过程陈某的原意。本案讼争的摄影作品上署名的英文缩写名，依据《著作权法》第十一条第三款已经足以证明作者为先父杨某甲坚。无论是否“与杨某甲坚有亲属关系”，或者先父是否“与马尾海军有较深的历史渊源关系”，都不影响现有的证据证明他就是这些照片的作者这一事实。④一审判决认定作品完成时间错误。一审认定该作品的完成时间与该水上飞机制造完毕时间1919年相当。由于该诉争作品是包括照片在内，有名称、有内容文字说明、有编排顺序的完整某经“注释、整某、汇编”的作品，照片仅是该作品的一个组成部分，作品完成时间应以作品全部完成的时间来认定，讼争作品最后完成时间是1984年5月9日。2、一审判决适用法律错误。①一审判决在对“摄影作品”特征及其著作权归属问题的认定时适用法律错误。首先，一审判决认为，摄影作品是以胶片记载的可复某、可翻拍的影像作品，这与《中华人民共和国著作权法实施条例》规定的作品的含义不同，照片本身就是一种摄影作品。如无相反证据证明，在照片这一摄影作品上署名的人就是该摄影作品的作者。一审判决认为摄影作品只限于“原始底片”而不包括“照片”的说法，进而得出如果未能提供“原始底片”，“即使照片下角的英文签名确为杨某甲坚本人，也不足以证明该照片为其所拍摄”的结论，是对现行法律规定的任意曲解，完全是适用法律错误。②一审判决适用《著作权法》第二十一条第一款的规定，认定该作品的著作权不受保护是适用法律错误。该错误首先源于对讼争作品对象范围认定的错误，其次来自对讼争作品最终完成时间认定的错误，退一步讲，即使讼争作品中的照片著作权已经超过《著作权法》规定的五十年保护期限，但署名权、修改、保护作品完整某的著作权内容仍应保护。再退一步讲，即使讼争作品的作者身份不明，由于讼争作品的原件属于上诉人所有，被上诉人无法说明其所使用的讼争作品的合法来源，本案也应适用《中华人民共和国著作权法实施条例》的第十三条的规定，判决由上诉人行使诉争作品除署名权以外的著作权。3、一审判决审判程序错误。一审受理并同意上诉人关于传唤证人唐希到庭的申请后，在开庭审理时没有正当理由，不予传唤唐希到庭作证，致使本案的一个重要事实无法查清。综上，请求二审法院撤销原审判决，判决支持上诉人原诉讼请求。
被上诉人鹭江出版社答辩称：1、一审判决查明事实清楚，认定证据充分，适用法律正确。照片的持有人不等于是作品的著作权人。上诉人以《水上飞机》老照片持有人来主张其是该作品的著作权人，根据“谁主张，谁举证”的原则，上诉人应提供足以证明其是著作权人的相关证据。至于上诉人所诉文字说明五张照片组成一个完整某摄影作品的问题，答辩人认为是荒谬的，对摄影作品，《著作权法实施条例》中有明确的解释及定义。2、一审程序合法。上诉人诉称一审程序错误，没有任何法律依据。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人福州市文学艺术界联合会未作书面答辩，在庭审时口头辩称，照片只是复某，不是直接记录。其余意见与鹭江出版社意见相同。
经本院二审查明：原审法院查明事实基本属实。
本院另查：杨某甲在原审提供的涉及水上飞机5张照片的文字说明分别是：1、1918年马尾海军飞机工程处成立开始制造飞机1919年8月制造第一架水上飞机甲一号成功、2、马尾海军自制第一架飞机、3、马尾海军自制水上飞机甲一号试飞、4、马尾海军自制飞机在制造中、5、马尾海军水上飞机乙一号飞行失事，其中前四张照片粘贴在杨某甲提供的旧相册中的一页，第5张则与其他三张照片(老福州的桥)一起粘贴在另一页。鹭江出版社出版的可爱的福州丛书之七《福州老照片》一书之《中国第一架水上飞机》一文中使用的照片是：“图（略）年马尾海军飞机工程处成立，开始制造飞机，1919年8月制造第一架水上飞机甲一号成功”、“图2马尾海军自制水上飞机甲一号”、“图3马尾海军水上飞机乙一号飞行失事”、“图4马尾海军自制第一架飞机”。
本院认为：
四张涉讼照片反映的内容是飞机制造及试飞现场，据常识判断，飞机制造及试飞场所并非任何人可自由出入之处，这类照片的形成也不同于一般人物、风景照片。杨某甲认为这些照片是其父杨某甲坚拍摄的，就应提供相应证据证明年仅十六、七岁的杨某甲坚在1919年至1920年有可能出入上述场所。杨某甲称，这些照片是因其父和堂兄杨某甲庄与马尾海军有较深的历史渊源方得以拍摄。但是，在本案诉讼中杨某甲并未提供相关证据证明拍摄涉讼照片与上述“历史渊源”的因果关系。因此，杨某甲认为这些照片是其父杨某甲坚拍摄的证据不足。
根据《著作权法实施条例》第四条第(十)项对“摄影作品”的定义，摄影作品的原件应是直接记录客观物体形象的介质(胶片)，对本案而言就是底片。从一般底片(负片)到照片的冲洗过程，因未对底片内容进行再创作，就是《著作权法》所称的复某。所以，杨某甲提供的照片均是涉讼“摄影作品”的复某件，而不是作品本身。《著作权法》第十一条规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。在此所称“作品”应是已发表的作品或者是作品的原件。杨某甲仅以涉讼照片上签有其父杨某甲坚的英文名字缩写为由，主张杨某甲坚为这些照片的作者，依据不足，不予支持。原审法院对此认定，本院予以认可。
《著作权法》中所称的注释，是指对文字作品中的字、词、句进行解释或者对其内容、引文出处等所做的说明；整某是指对文字作品或者材料进行条理化、系统化的加工。可见《著作权法》规定的注释和整某作品仅适用于文字作品。本案中，每一张涉讼照片均是一个独立作品的复某品，涉讼照片下少量文字仅是对照片的叙述性说明，其本身不构成作品，其与照片一起也不构成新的作品，更不可能是注释或整某作品。而汇编作品的形成，必须在对作品或者作品内容的选择或者编排上体现作者的独创性。在本案中，根据杨某甲提供的相册，仅是涉讼照片一般通常的简单排列，并不存在对作品或者这篇内容的选择或者编排上体现出具有特定独创的表达，故不构成汇编作品。因此，上诉人杨某甲有关五张照片本身和相应的文字说明以及编排顺序共同构成完整某注释、整某、汇编作品，作品的完成时间在1984年，该作品著作权由其父子共同享有的上诉意见，依据不足不予采纳。本案涉讼的四张照片均在其形成后50年内未发表，根据《著作权法》第二十一条的规定，其发表权以及相应的财产权利不再予以保护。
杨某甲上诉认为，即使讼争作品的作者身份不明，由于讼争作品的原件属于上诉人所有，本案也应适用《著作权法实施条例》的第十三条的规定，判决由上诉人行使诉争作品除署名权以外的著作权。本院对此认为，适用该条文的前提是，当事人持有作品原件以及这些权利仍在保护期限内。在本案中，杨某甲持有的照片不是原件，而且，杨某甲在一审请求保护发表权、复某、发行权以及获得报酬权均已超过保护期限。因此，杨某甲此项上诉理由没有法律依据，不能成立。
因上诉人杨某甲起诉所依据的对涉讼作品享有著作权的依据不足，所以，其相关的侵权以及损害赔偿的诉讼请求，本院不予审理。
根据原审笔录，证人唐希根据原告杨某甲的申请出席了原审法院组织证据交换的庭前会议并陈某了证言。根据最高人民法院《民事诉讼证据的若干规定》第五十五条的规定，唐希出席庭前会议所作的陈某，可视为出庭作证。因此，杨某甲有关原审法院没有正当理由，不传唤唐希到庭作证，严重违反法定程序，导致判决错误的上诉意见，没有法律依据，不予采纳。
综上，上诉人杨某甲上诉理由不足，相关上诉请求不予支持。原审认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币2010元，由上诉人杨某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长杨某甲民
审判员陈某龙
代理审判员黄从珍
二○○五年二月十八日
书记员曾涛
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