上诉人（原审原告）双马建设工程有限公司（以下简称双马公司）。
法定代表人郭某某，该公司董事长。
委托代理人（特别授权）龙某某，男，X年X月X日生，该公司职工。
委托代理人肖耘，湖南湘南律师事务所律师。
上诉人（原审被告）永州宏远房地产开发有限公司（以下简称宏远公司）。
法定代表人申爱虎，该公司董事长。
委托代理人杨新勇，湖南湘南律师事务所律师（特别授权）。
委托代理人陈英盛，湖南湘源律师事务所律师。
原审原告双马建设工程有限公司与被告永州宏远房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，道县人民法院于二○○八年九月二十五日作出（2007）道民二初字第X号民事判决。原审原、被告均不服，提出上诉。本院受理后，依法由审判员黄珮玮担任审判长，与审判员邹东胜、代理审判员禹楚丹组成合议庭，代理书记员蒋剑出庭记录。于2009年3月9日公开开庭进行了审理。上诉人双马公司的特别委托代理人龙某某、代理人肖耘，上诉人宏远公司的特别委托代理人杨新勇、代理人陈英盛到庭参加了诉讼，双方法定代表人均未到庭。本案现已审理终结。
原判认定，2005年6月原告与被告就道县金龙某业广场项目的施工达成协议，原告进场施工，后双方2005年9月29日重新签订了《永州市道县金龙某业广场工程施工承包合同》，合同的乙方为原告的韶山分公司，但盖章为双马公司道县金龙某业广场项目部，合同约定以湘潭设计院2005年7月的01施工图及相关变更通知施工，采取包工包料方式，按538元/平方米单位计算总造价；营业税、劳保基金由被告负担，卫生、城管规费由被告负责，其余税费由被告代扣，原告需提供主材税务发票；按进度支付工程款，验收结算后2个月后付清工程款，预留3%保修金，竣工满一年付2%，余下1%在五年保修期满后付清，未及时支付的工程款按月息1%负担利息；被告或设计要求的变更、增减工程，套用湖南省1999年版《湖南省建筑工程单位估价表》定额和2002年《湖南省统一安装工程基价表》计算直接费，安全文明施工费、现场经费计取3%，其它费率为零，基础超深部分按现场实际工程量，被告方现场代表签证为准，计费按前条，周云光作为时任公司董事长在合同签字。原告在施工过程中，因被告公司股东发生变化，因故停工了一段时间，2006年3月9日被告公司新老股东与原告代表共同对前期（2005年10月2日至2006年2月28日）拨付原告的工程款进行了清算，确认被告已拨付1030万工程款（原拨付1305万元，返回被告275万元），另有200万元履约保证金被告尚未退还原告，郭某领作为继任公司董事长在清单上签字。后被告公司股东再次发生变化，2006年10月4日原告以道县金龙某业广场项目部名义与被告又签订了1份补充协议，协议约定：前期停工原告不追究被告责任；被告应在2006年10月3日拨付工程款20万元，10月8日拨60万元，开工后（10月8日）30日内拨付60万元，工程竣工后15日内按合同付清工程总造价的85%；被告负责在房屋验收合格后1个月内负责与原告办理工程结算，结算后1个月内付清除3%保修金外的全部工程款，开工后30日内对原工程变更、现场签证有关资料进行确认；协议未提及部分原施工合同继续有效，申爱虎作为该公司董事长在补充协议上签字。此后原告依补充协议继续进行施工，被告也在2006年10月4日支付了工程款20万元，10月8日永州环球公司代被告支付了工程款60万元，11月8日支付了30万元，11月28日支付了30万元，工程于2006年12月20日经被告组织竣工验收后，被告于2006年12月24日支付工程款10万元，2007年2月12日支付75万元，2007年4月18日支付10万元。2007年4月27日原告向被告提交竣工结算书，2007年5月28日被告审核原告的结算书后，认为原告未减除未做工程，总造价不准确，向原告提交了《根据施工图双马公司未施工工程清单》，2007年7月28日被告向原告提交了《工程联系单》，要求原告依该清单计算未施工部分工程造价，原告于2007年8月2日向被告提交了《蓝图外增减项目造价总表》，对工程总造价进行了变更，由于双方对部分工程有争议，被告自行委托了技术人员对该工程进行了审核，核定工程总造价为x.54元，并于2007年9月11日送交原告，但双方一直未达成一致。2007年9月13日被告支付工程款30万元，截止2007年11月14日被告共支付1665万。工程施工期间，原告还为被告的金龙某酒店项目基础部分进行混凝土浇灌（人工挖孔桩基础），具体事项未约定。
根据被告的会计凭证，被告于2006年7月3日支付电费x元，8月24日支付水费1700元，9月25日支付水费x元，9月25日支付电费x元，12月6日支付电费7464.52元，12月14日支付电费9302元，水电费共计x.52元。
湘潭设计院于2005年5月对道县金龙某业广场进行了设计，后于2005年7月对设计作了部分变更，其中根据实际情况将基础持力层改为岩石层，而原设计依据地质勘察报告确定基础持力层为粘土层，基础埋深为1.8米，其余未变更部分同原设计。
法院委托湖南永一工程造价咨询有限责任公司对该工程进行了评估，鉴定总造价为x.19元。
原判认为，原被告之间系建设工程施工合同纠纷，如何进行工程结算，双方的约定不详尽，《建筑法》、《合同法》等法律也没有具体规定，而一些规范性文件对合同双方权利义务规定非常明确，便于操作，因此在实践具有重要的指导作用及普遍适用。本案原被告是欠款纠纷还是结算纠纷的争论就缘于对这些规范性文件的理解不同，原告认为依2001年建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》的规定，被告未在28日内书面答复原告提交的竣工结算书，应视为认可该结算书，因而是欠款纠纷，被告则认为依2004年《建设工程价款结算暂行办法》的规定，2000万元以上工程答复期为45天，原告在2007年8月2日才正式提交了完整、全面结算文件，是结算的开始，被告在法定期限内书面答复，而且是以工程造价咨询公司审核书为依据的，现双方仍未达成一致，因此是结算纠纷。从上述双方的意见可看出原被告均以规范性文件为依据进行结算的，故本院在处理本案时，应参照适用。原被告存在的争执焦点主要有以下几点，分别处理如下：
1、原告是否具备主体资格。被告认为签定合同的是韶山分公司，原告不具主体资格；本院认为，合同上虽然打印为韶山分公司，但公章盖的是双马公司道县金龙某业广场项目部，此后各种资料上注明的都为双马公司道县金龙某业广场项目部或双马公司，补充协议也无韶山分公司字样，还是项目部盖章的，项目部不具有法人资格，最终要由原告承担法律责任，且原告是实际施工单位，被告提交的竣工资料也明确原告为施工单位，因此原告当然具备主体资格。
2、关于履约保证金的退还。被告认为原告未按设计图全部施工，因此竣工后未全部退还。本院认为，只要双方协商一致，对设计图进行增减都是允许的，现工程已验收并移交被告使用，被告对未施工部分只要原告从结算中扣减，并未要求原告继续施工，说明对未施工项目被告是认可的，因此履约保证金应在2006年12月20日（竣工验收）后予以退还，被告延迟支付保证金，是违约行为，应承担原告的损失。原告认为履约保证金已包含在总领款额中，但原告的领款均以工程款领取，未特别注明是退履约保证金，因此不能认定已领取。履约保证金并非工程款，原告要求按约定的工程款利息计算损失本院不予支持，因对此无约定，应按银行同期贷款利率计算损失。
3、关于水电费的负担。被告认为水电费均应由原告负担，原告则认为双方都应负担，被告要负担大部分；本院认为，原告在被告未依约支付进度款的情况下尚垫资施工，绝不可能拒交金额不大的水电费导致停水停电而影响施工，且前期原告并未要被告代缴，被告也未说明双方曾有此约定，只能说明被告在这段时间内也用了水电，且用量比较大，因此被告才会主动缴纳，事实上有部分工程是被告自行完工的，当然要用水电，但水表、电表均只有一个，如何分配双方负担的金额，现缺乏依据，只能从合理角度确定原被告负担比例为2：1，即由原告负担x元。
4、结算时间及付工程款时间的确定。原被告约定被告应在工程竣工后15日内付85％的工程价款，工程于2006年12月20日竣工验收，即应在2007年元月6日前付款，此时双方还未进行结算，工程总造价还未确定，是否可以认为双方的约定不能执行根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，对工程款的付款时间双方有约定的按约定，没有约定的，建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。上述三种情况下所确定的时间双方肯定是没有结算，可仍要按该时间付款，付款金额依然是以后结算确认的工程总造价，因此被告也应在2007年元月6日前支付85％的工程款，除在此之前已支付的1540万元外，被告只在2006年12月24日支付了10万元，代付水电费x元，并没有支付完，有违约行为。同时按合同约定，被告应负责在竣工验收后1个月内结算，结算后1个月内付款。那是否认定2007年元月20日为结算时间但合同未约定如何进行结算，而规范性文件规定应由承包方提交全面、完整的竣工结算书才开始结算，发包方应审核结算书，承包方对审核结果有异议的，发包方应请工程造价中介机构审核，此时结算结束，整个结算过程发包方是处于主动的，因此与原被告约定被告负责结算是相符的，故应确认原告提交全面、完整的竣工结算书为结算开始之日。被告认为2007年4月27日原告提交的结算书不完整、有瑕疵，应以2007年8月2日为结算开始之日。本院认为，原告2007年4月27日提交的资料能够让被告对工程造价进行全面审核，不能因为原告的计算及工程总造价有差错就认定资料不全面、不完整，但原告于2007年8月2日又向被告提交了《蓝图外增减项目造价总表》，对原竣工结算书作了实质性变更，故应确认2007年8月2日为双方结算开始之日，按约定被告应在2007年9月2日前审核结算书，确认工程总造价，但被告未在约定时间完成结算，双方对工程造价有争议时也未按规定聘请中介机构进行审核，拖延结算，有违约行为，从保护承包方权益角度考虑，并参照有关规范性文件的规定，应以原被告约定的1个月为结算期，那么2007年9月2日为结算结束之日，按原被告约定的1个月付款期，则2007年10月2日为工程款付完（除质量保证金）之日。被告未在约定期限内履行义务，应负担拖延结算及付款的违约责任。按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，利息从应付工程价款之日计付。双方对未及时支付工程款有约定，应按月息1％支付利息。
5、关于原告应提供主材发票的问题。被告认为原告未提供主材发票是违约行为，也影响了结算。本院认为，主材发票是销售者开给原告的，被告拿去作帐是违反税务、会计制度的，且原告作为正常经营的企业，也需主材发票作帐，被告应自己到税务机关开具该工程的总造价发票作帐，从原告工程款中扣减应当由原告负担的税费或被告向原告支付按约定由被告负担的税费，由原告到税务机关开具该工程的总造价发票交被告作帐。被告有现场代表及监理代表监督原告施工，如果建材不合规定肯定通不过，因此该约定在实践中不具有操作性，也无必要。
6、双方对鉴定有异议部分的认定。
(1)关于基础超深的问题。被告认为施工合同约定以2005年7月的01施工图为依据，而该施工图规定基础持力层为岩石，未规定基础埋深，只要挖到岩石即可，因此不可能有基础超深；原告则认为这是双方约定的，应当予以执行。本院认为，是否存在基础超深，就该工程而言要取决于双方当事人的约定，被告提供的申梅祥的说明也持这一观点。因为按设计图要求，基础要挖到岩石，各处的基础埋深不相同，按通常的理解由于基础埋深没有规定，当然不会有基础超深，但设计图是在2005年7月修改的，而施工合同是在2005年9月签定的，合同中明确规定“基础超深部分按现场实际工程量，按甲方现场代表签证为准”，难道双方明知无基础超深却毫无理由的约定这说明双方对基础超深是有约定的，而被告现场代表及监理代表对基础埋深的签证也正好印证“按甲方现场代表签证为准”，否则基础挖到岩石就已符合设计要求了，被告现场代表检验基础是否合格就可以了，完全没必要测量基础深度，并进行签证，因为设计图并未规定基础深度。被告原公司负责人之一金普生的调查笔录也可以印证双方对基础超深是有约定的。那么基础超深的标准是什么从合同中不能看出，2005年5月设计图规定基础埋深为1.8米是根据地质勘测资料确定的，虽然2005年7月对基础作了变更，取消了基础埋深，原被告在合同签订前对工程造价的估算都是以定额为依据作预算的，基础部分如果没有埋深，显然是作不出预算的，由此可以推断：根据地质勘测资料所作的2005年5月设计图规定的1.8米基础埋深让原被告得出结论，即岩石层大致在地下1.8米左右，因此原被告均以1.8米为基础埋深的预算值进行预算，从而才会有双方对基础超深的约定，故1.8米应为原被告约定的基础超深标准。被告原公司工程负责人贺玉华的证明及调查笔录进一步了印证这一点，同时虽然有地质勘测资料，但不能排除特殊地质情况，因此对基础超深部分进行计费既是原被告的约定，也符合公平原则。
(2)抽水抬班费的问题。被告认为抽水抬班费属基础超深项目，且在合同中并无约定，就不应计费；本院认为鉴定予以采用是正确的，抽水抬班费不属于基础超深项目，是单独的一项，被告现场代表对原告实际发生的抽水抬班进行了签证，并注明“以实际工程量结合定额计费”说明双方默认在按湖南省99定额所作预算范围外的实际发生项目要予以追加，按99定额作的预算并不包含抽水抬班费，99定额规定抽水抬班费按实际取费，只要合同未明确规定不计此项，结算时均应计取。
(3)关于钢筋替代是否应扣减的问题。原告认为有签证，湘潭规划设计院的设计变更通知上有原公司工程部负责人贺玉华注明的意见“根据进度计划同意变更，但钢材差价不作调整，同时不能作为结算依据”，因此不应扣减；本院认为原告提供的设计变更通知与被告提供的不一致，无设计院印章，且其他设计通知书的底部均印有两项说明，而该通知没有，因此形式上有瑕疵，同时钢筋替代未增加原告的工程量，因此予以扣减也符合公平原则。
(4)关于中庭是否计建筑面积。按相关规范有顶盖应计算建筑面积，但该建筑的顶盖（玻璃覆面网架）非原告完成，因此与规范不一致，按通常理解，如果双方结算时被告暂不完成顶盖，那么就可以不计建筑面积了，因此对鉴定不计中庭建筑面积本院予以采用。
(5)关于钢材等是否调差的问题。由于预算基价与结算时的市场价是有差价的，按99定额的相关规范结算时对材料等应根据建设部门颁布的同期参考价格进行调差，且施工合同附件也有约定，因此原告对鉴定的异议是成立的，本院予以采信，其中人工费增加x.11元，钢材调整x.87元，共计x.98元。
(6)关于屋顶构架是否计算建筑面积。鉴定认为合同上注明建筑面积约为x平方米，而设计施工图建筑面积(不含屋顶构架)已达x平方米，故不计算；本院认为该理由非常牵强，不能成立，合同上明确注明是“约”，因此不是结算的依据，合同未约定排除屋顶构架的建筑面积。由于鉴定未界定屋顶构架的性质，本院无法确定是否计算建筑面积，双方可协商处理，或经有资质机构鉴定后处理。
(7)关于金龙某酒店项目人工挖孔桩基础部分混凝土费用的单价。在只有1份原告提交被告的计算书而无其他证据的情况下，只能采信该计算书，确定单价为200元每立方米。
7、关于金龙某酒店项目人工挖孔桩基础部分混凝土费用的支付时间。由于双方未具体协商结算事宜，原告在2007年4月27日提交的结算书中已涉及该费用，可参照金龙某业广场项目的结算约定，也确定2007年10月2日为工程款支付之日。双方未约定欠付工程价款利息，应按人民银行公布的同期贷款利率计算。
综上所述，由于被告违约导致本案纠纷的发生，被告应承当本案主要责任。金龙某业广场项目鉴定工程造价为x.19元，钢材等调整x.98元，总工程款为x.17元，被告已支付1665万，代付水电费x元，3％的质量保证金按约定还应由被告保留1％，金额为x.52元，故被告还应给付原告金龙某业广场项目工程款x.48元；应给付原告金龙某酒店项目人工挖孔桩基础部分混凝土费用x元。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条之规定，参照《建设工程价款结算暂行办法》、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》之规定，判决如下：
1、限被告在本判决书生效之日起十日内给付原告履约保证金余款200万元及利息（从2006年12月21日起按人民银行公布的同期同类贷款利率计算)；
2、限被告在本判决书生效之日起二十日内给付原告金龙某业广场项目工程款x.48元及利息(从2007年10月2日起按月息1％计算)；
3、限被告在本判决书生效之日起二十日内给付原告金龙某酒店项目人工挖孔桩基础部分混凝土费用x元及利息（从2007年10月2日起按人民银行公布的同期同类贷款计算）；
4、鉴定费x元，由原被告各负担x元；
5、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费x元，由原告负担x元，由被告负担x元，诉讼保全费5000元由被告负担。
判决下达后，原审原、被告均不服，双马公司以“板筋替代所节约的x.23元不应扣减”、“中庭应计入建筑面积”为由，宏远公司以“275万元应计入宏远公司已付工程款的范围之内”、“基础工程款应在合同约定的包干价款内，不应另计超深工程款”、“利息结付方式不妥”、“钢材调差和人工费增加的x.98元不应由上诉人宏远公司承担”、“抽水台班费已计入大包干内，不应另行计算”等为由，向本院提出上诉，请求改判。双方在庭审中均未提供新的证据。
经本院审理查明，2005年5月，原审被告永州市宏远房地产开发有限公司委托湖南湘潭设计院对道县金龙某业广场进行了施工设计，依据地质勘察报告，确定基础持力层为粘土层，基础埋深暂定为1.8米。2005年6月原审原告与原审被告就道县金龙某业广场项目的施工达成协议，原审原告进场施工，2005年7月湘潭设计院对设计作了部分变更，根据实际情况，将基础持力层改为岩石层，其余未变更部分按原设计。双方于2005年9月29日正式签订了《永州市道县金龙某业广场工程施工承包合同》，合同的乙方为原审原告的韶山分公司，但盖章为双马公司道县金龙某业广场项目部，合同约定以湘潭设计院2005年7月的01施工图及相关变更通知施工，采取包工包料方式，按538元/平方米单位计算总造价；营业税、劳保基金由原审被告负担，卫生、城管规费由原审被告负责，其余税费由原审被告代扣，原审原告需提供主材税务发票；预交履约保证金340万元；原审被告按进度支付工程款，验收结算后2个月后付清工程款，预留3%保修金，竣工满一年付2%，余下1%在五年保修期满后付清，未及时支付的工程款按月息1%负担利息；原审被告（甲方）或设计要求的变更、增减工程，套用湖南省1999年版《湖南省建筑工程单位估价表》定额和2002年《湖南省统一安装工程基价表》计算直接费，安全文明施工费、现场经费计取3%，其它费率为零，基础超深部分按现场实际工程量，原审被告方现场代表签证为准，计费按前条，周云光作为时任公司董事长在合同签字。后双方经协商同意原审原告交200万元的保证金，原审原告在施工过程中，因原审被告公司股东发生变化，因故停工了一段时间，2006年3月9日，以郭某领为代表签了一份付款清单，单上明确返还了宏远公司275万元，但宏远公司不予认可。2006年9月30日原审被告公司由郭某领出任董事长。后原审被告公司股东再次发生变化，由申爱虎接管该公司并出任董事长。2006年10月4日，原审原告以道县金龙某业广场项目部名义与原审被告又签订了1份补充协议，协议约定：前期停工原审原告不追究原审被告责任；原审被告应在2006年10月3日拨付工程款20万元，10月8日拨60万元，开工后（10月8日）30日内拨付60万元，工程竣工后15日内按合同付清工程总造价的85%；原审被告负责在房屋验收合格后1个月内负责与原审原告办理工程结算，结算后1个月内付清除3%保修金外的全部工程款，开工后30日内对原工程变更、现场签证有关资料进行确认；协议未提及部分原施工合同继续有效，申爱虎作为该公司董事长在补充协议上签字。此后原审原告依补充协议继续进行施工，原审被告也在2006年10月4日支付了工程款20万元，10月8日原审被告支付了工程款60万元，11月8日支付了30万元，11月28日支付了30万元，工程于2006年12月20日经原审被告组织竣工验收后，原审被告于2006年12月24日支付工程款10万元，2007年2月12日支付75万元，2007年4月18日支付10万元。2007年4月27日原审原告向原审被告提交竣工结算书，2007年5月28日原审被告审核原审原告的结算书后，认为原审原告未减除未做工程，总造价不准确，向原审原告提交了《根据施工图双马公司未施工工程清单》，2007年7月28日原审被告向原审原告提交了《工程联系单》，要求原审原告依该清单计算未施工部分工程造价，原审原告于2007年8月2日向原审被告提交了《蓝图外增减项目造价总表》，对工程总造价进行了变更，由于双方对部分工程有争议，原审被告自行委托了技术人员对该工程进行了审核，核定工程总造价为x.54元，并于2007年9月11日送交原审原告，但双方一直未达成一致。2007年9月13日原审被告支付工程款30万元，截止2007年11月14日原审被告共支付1940万元。工程施工期间，原审原告还为原审被告的金龙某酒店项目基础部分进行混凝土浇灌（人工挖孔桩基础），具体事项未约定。诉讼中法院委托湖南永一工程造价咨询有限责任公司对该工程进行了评估，鉴定总造价为x.19元。
根据原审被告的会计凭证，原审被告于2006年7月3日支付电费x元，8月24日支付水费1700元，9月25日支付水费x元，9月25日支付电费x元，12月6日支付电费7464.52元，12月14日支付电费9302元，水电费共计x.52元。
证实上述事实的证据有：1、施工合同和补充施工合同；2、施工设计图；3、银行转款凭据；4、证人证言；5、工程造价鉴定书等。
本院认为，上诉人双马公司与上诉人宏远公司所签订的合同补充协议均为有效合同，双方均应遵守，原判确定本案为工程结算纠纷，本院予以确认。对于上诉人双马公司提出“板筋替代所节约的x.23元不应扣减”的理由，经查，板筋替代方案降低了成本减少了工程量，该方案虽是双马公司提出，宏远公司考虑到是双赢的方案予以采纳，但同时表示“钢材差价不作调整，同时不能作为结算依据”，双马公司对此并无异议，就此可以视为双方对该内容的一个补充约定，因此，对该理由不予支持。对于上诉人双马公司提出“中庭应计入建筑面积”的理由，经查，该建筑的玻璃覆面网架并非该公司完成，所以，鉴定时对中庭面积不予计价符合行业惯例和相关法律规定，因此，对该理由亦不予支持。对于上诉人宏远公司提出“275万元应计入宏远公司已付工程款的范围内”的理由，经查，从宏远公司给双马公司的付款凭据可以看出，宏远公司已付工程款为1940万元，一审仅凭有郭某领签名的付款结算单认定双马公司在宏远公司给付的工程款中又返回了275万元给宏远公司证据不足。首先，郭某领当时不是法人代表，其行为不能代表公司；其二，未盖公司公章，说明公司对此未确认。同时，对这种大额款项，转账会有凭证，付现也应有收据，现双马公司不能提供相关证据，仅凭一张付款结算清单，尚难证明其返还275万元给宏远公司的事实，因此，对该上诉理由予以支持。如果该笔款项确已返还，双马公司可以向相关民事主体另行主张权利。对于宏远公司提出“基础超深的80多万元应在合同约定的包干价款内，不应另行计算”和“抽水台班费已计入大包干内”的理由，经查，对于基础超深的问题，上诉人宏远公司认为本工程是大包干工程，基础部分已计入总工程造价范围内，按2005年7月份规划设计变更的“修01施工图”设计要求，基础设计深度直至石灰岩层，而现施工的深度就是岩石层，应属合同约定的总工程量的范围内，不属于增加的工程量，不应另计工程款。对此，上诉人双马公司也提出了抗辩，双马公司认为，设计变更是2005年7月份，合同签订是2005年9月份，如无基础超深问题，为何合同中明确规定“基础超深部分按现场实际工程量，甲方现场代表签证为准”而且在实施施工中，有的岩石层本身就裸露在外，如果按照宏远公司的理解，施工中就将持力层放在裸露岩石上即可，这显然是不符合建筑工程的要求的，并且单独按变更的结施修X号图施工，该工程是无法完成的。由于双方对此约定不明，各自的观点也不能使对方信服，双方对此提出的相关证据和理由均不能完全支持自己的主张，本院只能依据公平原则折中处理，即对基础超深予以认定，但结合本案的事实和证据酌情考虑计付40万元。对于抽水台班费，宏远公司的现场代表对此进行了现场签证，且是实际发生的项目，应予追加，因此，对于上诉人宏远公司提出“计入大包干内”的理由不予支持。对于宏远公司提出钢材调差和人工费增加的x.98元不应由其承担的理由，与法不符，也不予支持。由于275万元应计入给付工程款内，对于宏远公司提出“利息结付方式不妥”的理由的予以支持。
综上所述，本案宏远公司应付总的工程款为x.19（工程造价，含抽水台班费）+200万元（履约保证金）+x.98元（钢材调差）+x元（金龙某酒店项目人工挖孔桩基础部分混泥工费用）-x元（代付水电费）-x.25元（扣1%的质量保证金）-x元（基础超深部分）=x.92元。现已付x元，尚欠x.92元。同时，考虑到上述欠款数额已低于应退还的履约保证金数额，因此，可不予计息。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）、（三）项、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十九条、第二十二条、第二十三条之规定，经合议庭评议，并经审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销道县人民法院（2007）道民二初字第X号民事判决。
二、限上诉人永州宏远房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内结付上诉人双马建设工程有限公司工程款x.92元。
三、驳回上诉人双马建设工程有限公司的其他诉讼请求。
鉴定费x元，由永州宏远房地产开发有限公司负担x元，由双马建设工程有限公司负担x元；一、二审案件受理费x元由永州宏远房地产开发有限公司负担x元，双马建设工程有限公司负担x元；诉讼保全费5000元由永州宏远房地产开发有限公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长黄珮玮
审判员邹东胜
代理审判员禹楚丹
二○○九年五月五日
代理书记员蒋剑附相关法律条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……
2、《中华人民共和国合同法》
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。
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