广西壮族自治区高级人民法院
民事判决书
（2009）桂民一终字第X号
上诉人（一审被告）来宾市农业局，住所地来宾市X路。
法定代表人曹某某，局长。
委托代理人谭康平，广西天际（略）事务所（略）。
委托代理人伍辉，广西君桂（略）事务所（略）。
被上诉人（一审原告）徐XX，男，X年X月X日出生，汉族，现住柳州市古亭山经济技术开发区古亭大道X号。
委托代理人陈某，广西欣源（略）事务所（略）。
一审被告柳州地区农业技术服务中心，住所地柳州市X路X号。
法定代表人陈某某，该中心经理。
上诉人来宾市农业局因与被上诉人徐XX、一审被告柳州地区农业技术服务中心土地使用权转让合同纠纷一案，不服柳州市中级人民法院（2007）柳市民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年9月27日立案受理后，依法组成由审判员莫宗艳担任审判长、审判员黄某业、杨宁群参加的合议庭，于2009年12月11日公开开庭进行了审理，书记员孙晓静担任记录。上诉人来宾市农业局的委托代理人谭康平、伍辉，被上诉人徐XX的委托代理人陈某到庭参加诉讼。一审被告柳州地区农业技术服务中心（以下简称服务中心）经本院公告送达开庭传票，无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：服务中心是国有企业，其主管部门是来宾市农业局。2003年10月3日，来宾市农业局与陈某某签订《租赁合同书》一份，言明来宾市农业局将服务中心租赁给陈某某经营十年，陈某某按年向来宾市农业局交纳租金。协议签订后，来宾市农业局下文任命陈某某作为服务中心的经理，服务中心的法定代表人也相应变更为陈某某。在此期间，陈某某于2005年7月29日以服务中心位于柳邕路鱼种场新市场的土地作为抵押向柳江县X村信用合作社鱼种场分社贷款。2006年3月29日，陈某某又与徐XX签订租赁协议，将位于柳州市X路广电小区旁农技综合楼后院出租给徐XX办理驾驶员培训学校。同年9月6日，来宾市农业局、服务中心作为甲方与作为乙方的陈某某、徐XX签订《土地使用权及其地上建筑物转让协议书》，协议书约定将甲方服务中心名下的土地使用权〔柳邕路鱼种场新市场的土地使用权，土地使用证号（2005）第x号〕及其地上建筑物以评估价格327.7万元优先转让给乙方。协议书第五条有关“产权过户”的内容还言明甲方应配合乙方在规定工作日内将协议项下资产的产权过户至徐XX名下。协议书签订后，徐XX于2006年5月15日支付了100万元购买土地定金给服务中心，并于同年9月12日支付40万元、11月7日支付10万元、12月12日支付97.7万元购地款项给服务中心。徐XX共支付购地款项是247.7万元，与总购地款项327.7万元相扣减还差80万元，该80万元按照陈某某与徐XX的协议是以陈某某在服务中心的个人集资款80万元予以冲抵，并直接转到徐XX名下作为购买的土地款项。支付完以上款项后，由于协议书所交易的土地已用于抵押贷款，又因服务中心对外负有债务，该土地已被湖北省荆州市沙市区人民法院查封并在执行中予以拍卖给案外人韦伟洪。徐XX遂向法院起诉要求解除所签订的土地转让协议，并要求来宾市农业局、服务中心双倍返还定金131.08万元、返还已付购地款262.6万元并按每日万分之五支付利息。
另查明，服务中心因未参加年检，已于2007年11月20日被柳州市工商行政管理局吊销营业执照，其法定代表人陈某某也因涉及职务侵占问题被来宾市公安局立案侦查。
一审法院认为：本案的徐XX与来宾市农业局、服务中心存在土地转让的法律关系，这有徐XX提供的《土地使用权及其地建筑物转让协议书》证实；来宾市农业局虽否认徐XX是《土地使用权及其地建筑物转让协议书》的主体，也提供了一份没有徐XX签名的《土地使用权及其地建筑物转让协议书》来证实自己的主张，但其自己又认可土地是要转让给陈某某和徐XX两人，且《土地使用权及其地建筑物转让协议书》的第五条还言明转让后产权要过户至徐XX名下，故尽管来宾市农业局提供有证据否认徐XX的转让主体资格，但这一证据并不能否认其自己所认可的转让事实，对来宾市农业局就主体提出的这一答辩意见，证据不充分，该院不予采纳。来宾市农业局在答辩中还提出该协议书尚未成立，理由是服务中心没有在协议书上盖章。协议书上虽然没有加盖服务中心的公章，但其法定代表人陈某某却签有名；且在协议书签订后，徐XX付款给服务中心，服务中心也没有提出异议，因此来宾市农业局以服务中心没有盖章来否认协议书的成立，没有法律依据，该院也不予采纳。来宾市农业局在答辩中还提出该土地转让协议无效的观点，也不符合我国《合同法》第五十二条所规定的无效情形，该院不予采纳。因此，双方签订的《土地使用权及其地建筑物转让协议书》应确认有效。徐XX在协议书签订后，已按约支付了购地款给服务中心，但来宾市农业局、服务中心未能将土地转让给徐XX，反而是因为欠有债务使该土地被拍卖给他人，因此，存在着违约行为。而且由于协议书所涉及的土地已被拍卖，无法继续履行，故徐XX主张解除协议，符合《合同法》第九十四条的规定，依法应予以支持。合同解除后，徐XX主张来宾市农业局、服务中心违约要求双倍返还所支付的购地定金，按照《合同法》第一百一十五条之规定，来宾市农业局、服务中心作为收取定金的一方因违约行为应当双倍返还定金。徐XX所付定金是100万元，已超过合同总金额327.7万元的20%，应按20%计算即65.54万元予以支持，即双倍返还的定金确认为131.08万元，徐XX要求双倍返还定金的主张事实和法律依据充分，该院予以支持。徐XX所主张返还的购地款项中有80万元，是以陈某某在服务中心的集资款来冲抵，该款是属于陈某某所有，虽然其同意将该款记入徐XX名下，但毕竟不是徐XX的实际出资，且因陈某某未到庭尚不清楚陈某某与徐XX之间就这笔款是如何约定，故在本案中将陈某某的80万元集资款作为徐XX的出资款来认定依据不足，徐XX的此项诉讼请求不予支持。扣除这80万元和双倍返还的定金，徐XX实际出资的购地款项是182.16万元，该款来宾市农业局、服务中心应予以退还。服务中心虽有独立法人营业执照，但其人事任命、财产仍受来宾市农业局管理和支配，这一点从来宾市农业局将服务中心租赁给陈某某经营并任命其为经理的事实可以认定；其次，在转让协议书上，来宾市农业局不但盖有公章，其当时的法人代表也予签字认可。而且服务中心、来宾市农业局还都是转让协议书的一方当事人，故徐XX要求共同承担还款责任，符合《合同法》的规定，该院依法予以支持。至于徐XX要求按照每日万分之五来计算利息，标准过高，应按照人民银行同期流动资金贷款利率来计付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、九十四条、第一百一十五条之规定，判决：一、解除徐XX、陈某某与服务中心、来宾市农业局签订的《土地使用权及其地上建筑物转让协议书》；二、服务中心、来宾市农业局双倍返还徐XX购地定金131.08万元；三、服务中心、来宾市农业局返还徐XX已付的购地款182.16万元；四、服务中心、来宾市农业局向徐XX支付其已付247.7万元本金的利息（利息按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算，从2006年12月12日起计至付清时止）。案件受理费x元、保全费5000元，共x元，由徐XX负担x元，服务中心、来宾市农业局负担x元。
上诉人来宾市农业局不服上述一审民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定《土地使用权及其地上建筑物转让协议书》为有效，并判决服务中心和来宾市农业局共同承担双倍返还徐XX购地定金的民事责任是错误的。1、双方签订的协议尚未成立。协议书虽然约定服务中心将土地及其建筑物转让给陈某某和徐XX，而作为买卖双方的徐XX和服务中心都没有在协议书上签字盖章，该协议书仅是一份意向性合同而已。2、协议书属于尚未生效的合同。服务中心系国有独资企业，转让该房地产的行为属于重大资产处置，根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第三十三条之规定，该转让房地产行为需由国有资产监督管理机构批准。该转让行为至今未获得当地政府和国有资产监督管理机构的批准。3、协议书内容严重违反法律规定，当然无效。该宗地已被人民法院查封，且该土地已抵押给柳江县X村信用社，并已办理抵押登记手续，协议书签订时，被转让的土地仍处于被查封和抵押状态，协议书的内容违反了《城市房地产管理法》的禁止性规定；徐XX与陈某某利用其履行《租赁合同》期间，掌管服务中心全部财政大权之机，将购地款汇到服务中心，使这笔资金无法监管，至今去向不明，已造成国有资产的流失。徐XX与陈某某的上述行为，实质上是恶意串通，损害国家利益，根据《合同法》规定，该协议书应当认定为无效。无效的合同，不存在双倍返还定金的问题。由于该笔购地款去向不明，陈某某已涉嫌侵占犯罪而被刑事立案侦察。根据“民事服从刑事”的办案原则，本民事案件应当待陈某某的刑事案有结果后再依法进行审理。二、徐XX将土地转让款汇至服务中心，不是履行协议，一审判决判令来宾市农业局与服务中心共同承担返还徐XX购地款和赔偿其利息损失责任，亦是错误的。1、徐XX虽然已将购地款汇至服务中心，但汇款人和收款人双方都没有在协议书上签字盖章，该协议书对行为人均没有约束力，也说明该行为不是履行协议书的行为。2、在协议书签订三个多月之前徐XX就已将购地定金100万元支付给服务中心，2006年9月6日双方签订的协议书内容中并没有该定金的约定，说明徐XX与服务中心之间另外存在购地约定，也是徐XX与服务中心没有在协议书上签字盖章的真正原因，徐XX支付购地款行为不是履行协议书而实施的行为，该行为与来宾市农业局毫无关联。3、徐XX支付的购地款结构中，有一笔80万元资金是徐XX与陈某某协商，以陈某某在服务中心个人集资款转到徐XX名下作为其购买的土地款。徐XX与服务中心的上述行为也超出了协议书约定的内容，又进一步说明了徐XX支付购地款的行为根本不是在履行协议书而实施的行为。三、来宾市农业局不应承担本案任何民事责任。来宾市农业局既不是本案房地产转让的权属所有者，也不是转让行为的收益人，徐XX支付购地款的行为更不是履行协议书而实施的行为。来宾市农业局在协议书上盖章签字只是使行政监管职能而为之。服务中心是一个具有独立法人资格的国有独资企业，应以自有的财产独立对外承担民事责任。一审判决判令来宾市农业局直接承担民事责任，于法无据。四、一审判决认定下列事实是错误的。1、一审判决称：同年9月6日，来宾市农业局、服务中心作为甲方与乙方的陈某某、徐XX签订《土地使用权及其地上建筑物转让协议书》。服务中心和徐XX都没有在协议书上签字盖章，一审判决上述认定是没有事实根据的。2、一审判决认为，服务中心虽有独立法人营业执照，但其人事任命、财产仍受来宾市农业局管理和支配。所有国有独资企业的法定代表人的任免都是由政府或者行政主管部门决定的，这是组织原则问题，也是根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第十三条的规定行使的权力，上诉人对服务中心法定代表人的任免不影响该企业按照《企业国有资产监督管理暂行条例》第十条规定行使的企业经营自主权。一审判决把上诉人依法行使监管权错误地理解为对企业的“管理和支配”是错误的。在本案中也没有任何证据证明服务中心的财产实施管理和支配的行为。一审判决的上述认定毫无事实根据。
综上所述，一审判决认定部分事实与实际情况不符；将协议书认定为有效合同，与法律规定相违背，适用法律不当；判令上诉人承担本案的民事责任错误。请二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人徐XX答辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请二审法院驳回上诉，维持一审判决。
一审被告服务中心没有答辩意见，也没到庭参加诉讼。
根据上诉人来宾市农业局的上诉主张和被上诉人徐XX的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、双方签订的《土地使用权及其地上建筑物转让协议书》是否有效；二、徐XX将土地转让款汇至服务中心是不是履行协议行为；一审判决来宾市农业局与服务中心共同承担返还徐XX的购地款和赔偿其利息损失是否正确。
在二审中，上诉人来宾市农业局没有新的证据向法院提交。被上诉人徐XX提供服务中心的工商登记材料，证明服务中心是来宾市农业局申请成立的二层机构。
对一审判决认定的事实双方当事人没有异议部分，本院予以确认。对来宾市农业局提出异议的部分，本院确认如下：一、来宾市农业局是否与徐XX签订合同的问题，根据徐XX提供的《土地使用权及其地上建筑物转让协议书》甲方为来宾市农业局、服务中心，乙方为徐XX，来宾市农业局根据其提供的协议书否认该事实理由不成立。二、关于协议中的地价问题，在双方签订的协议书中虽然没有明确转让价，但在协议书第三点明确约定，转让价以具有合法资质的评估机构得出相关评估价格为准。经广西华正房地产评估咨询有限公司评估，确定评估值为327.7万元，一审认定并无不当。三、并于定金交付的问题。根据服务中心出具有收据，本院确定徐XX交付定金的时间为双方签订协议之前。四、关于购地款的问题。从徐XX提供的银行转账单证明，2006年5月15日交付的100万元为购买柳邕路鱼种场新市场该宗土地定金，其他的为购地款。
在庭审后，根据案件审理的需要，本院要求来宾市农业局提供徐XX转入服务中心247.7万元的使用情况，来宾市农业局于2010年3月2日向本院提供了广西东方广信会计师事务所有限公司出具的《关于徐XX转入服务中心247.7万元资金流向的说明》，说明如下：1、徐XX于2006年5月15日转入100万元到服务中心在中国农业银行柳江县支行柳北分理处开立的账户20-x账号内；于2006年5月17日转出60万元到柳州市泰盛农工贸有限责任公司在中国农业银行柳州分行弯塘路分理处开立的账户x账号内。2、徐XX于2006年9月12日转入40万元到服务中心在中国农业银行柳州分行柳南支行开立的账户20-x账号内；于2006年9月12日由王燕清以差旅费的名义取出现金4万元；于2006年9月12日转出x.65元到重庆制药化工（集团）有限公司在农行重庆双碑支行开立的账户31-x账号内；3、徐XX于2006年11月7日转入10万元到服务中心在中国农业银行柳州分行柳南支行开立的账户20-x账号内；于2006年11月8日由王燕清以现金支票x号取出现金4.5万元，以现金支票x号取出现金4.5万元，以现金支票x号取出现金1万元；4、徐XX于2006年12月12日转入97.7万元到服务中心在中国农业银行来宾分行电厂支行开立的账户20-x账号内；于2006年12月14日开出转账支票x号转出5万元入王燕清的个人账户，于2006年12月14日开出转账支票x号转出5万元入陈某某的个人账户，于2006年12月15日以陈某某的名字开出现金支票x号取出现金39万元，于2006年12月18日以陈某某的名字开出现金支票x号取出现金39万元，于2006年12月27日以王燕清的名字开出现金支票x号取出现金8万元。徐XX质证认为,一、该说明未能证明全部资金的最终去向和用途,并不能证明徐XX与陈某某有串通行为,相反部分资金的去向,如2006年9月12日转出x.65元到重庆制药化工有限公司,明显是用于偿还服务中心的债务;二、徐XX与来宾市农业局签订土地使用权转让合同，也是根据来宾市农业局要求将款项转入服务中心的账户，来宾市农业局在一审、二审中均未否认徐XX已经付了土地转让款，也一直承认收到了土地转让款。因此，无论转入服务中心的土地转让款最终去向如何，均不能否认来宾市农业局所承担的合同责任。
本院认为，徐XX转入服务中心人民币247.7万元资金流向情况双方当事人都没有异议，对该事实本院予以确认。
本院根据徐XX的要求，从来宾市公安局经济犯罪侦察支队调取一份来宾市农业局2006年1月25日召开的《关于拉堡仓库问题会议》的会议记录。徐XX质证认为：一、对这个证据的真实性没有意见；二、从这个会议记录看，处置这块地是来宾市农业局经集体讨论决定的，处置目的是拿来还债和建新办公楼，这个也是符合本案事实的；三、来宾市农业局决定处分这块地，也有权处置这块地，也签订了合同，我们认为来宾市农业局就应该承担合同责任；四、服务中心虽然不在转让合同上盖章，但是他们对这个事情是清楚的，实际上我们转款过去他们也没提任何异议，因此对这个转让行为也是认可的，所以我们要求来宾市农业局承担合同责任是有事实与法律依据的；五、签订合同后我们把款转给服务中心也是按照来宾市农业局的要求转的，现在这个地没办法办至我们名下，来宾市农业局就必须承担这个责任。来宾市农业局质证认为：一、对真实性没有异议；二、本案关键的事实涉及到刑事案件，公安机关也已经立案侦查，并移送检察院处理，大量的事实需要侦查机关查实，所以我们认为本案应该中止审理，待刑事案件审结后再继续审理；三、这个会议记录只是反映这个事情中的小部分，大量的事实比如后期的洽谈、卖给谁、价款，特别是资金去向并没有确定，也没有经过来宾市农业局会议决定，所以我们认为这个会议记录并不能真实的反映出案件的情况；四、虽然在会议决定中讲到将土地款用于建设，但实际上根据其它证据证明这些款项全部由陈某某个人使用，来宾市农业局没有使用任何资金，从权利义务原则考虑，我们认为来宾市农业局不应该承担责任；五、这个会议记录的内容跟事实发生的土地转让的情况是不一致的，记录的内容只是简单记录要处置该土地，并没有明确是由谁来处置，我们认为这个局里的会议记录只是一个上级部门对下级部门的国有资产处置的一个意见，并不能代表土地权属人服务中心去处置该土地，事实上也是由服务中心承包的陈某某自己找买家进行处置，所以这个会议记录只能认为是上级部门的意见。
本院认为，对该会议记录的真实性，双方当事人都没有异议，对该事实本院予以确认。
根据上诉人来宾市农业局的上诉请求及主要理由和被上诉人徐XX的答辩意见，结合本案的基本事实，依照法律、行政法规的规定，综合评判如下：
一、关于双方签订的《土地使用权及其地上建筑物转让协议书》是否有效的问题。
本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”的规定，2005年7月29日服务中心已将本案涉案地块抵押向柳江县X镇X村信用社鱼种场分社借款，并向柳江县土地局办理了抵押登记。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条第（二）项的规定，在司法机关决定查封的房地产不得转让，2005年9月23日该宗地块又被重庆市沙坪坝区人民法院依法查封，2006年9月6日来宾市农业局与陈某某、徐XX签订《土地使用权及其他地上建筑物转让协议书》时，没有证据证明已通知抵押权人，同时也违反上述法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的规定，应认定为无效协议。一审判决认定为有效合同不当，本院予以纠正。
二、关于徐XX将土地转让款汇至服务中心是不是履行协议行为；一审判决来宾市农业局与服务中心共同承担返还徐XX的购地款和赔偿其利息损失是否正确的问题。
本院认为，2006年9月6日，来宾市农业局与陈某某、徐XX签订《土地使用权及其地上建筑物转让协议书》，协议书约定将甲方服务中心名下的土地使用权〔柳邕路鱼种场新市场的土地使用权，土地使用证号（2005）第x号〕及其地上建筑物以评估价格327.7万元优先转让给乙方。徐XX于2006年5月15日支付了100万元购买土地定金给服务中心，在签订协议后，同年9月12日支付40万元、11月7日支付10万元、12月12日支付97.7万元购地款项给服务中心。徐XX共支付购地款项是247.7万元，与总购地款项327.7万元相扣减还差80万元，该80万元按照陈某某与徐XX的协议是以陈某某在服务中心的个人集资款80万元予以冲抵，并直接转到徐XX名下作为购买的土地款项。同时，服务中心并没有其他地块转让，所以徐XX的上述转款行为应认定为履行双方签订《土地使用权及其地上建筑物转让协议书》约定的支付土地款义务。来宾市农业局主张徐XX的转款行为不是履行协议，其与服务中心另存在购地约定的理由不成立，本院予以驳回。但是，来宾市农业局只是服务中心的主管机关，服务中心具有独立的法人资格，来宾市农业局无权处分服务中心的财产，其虽然是签订《土地使用权及其地上建筑物转让协议书》的参与者，但不是权利的享有者和义务的承担者，徐XX所支付的土地款也没有支付给来宾市农业局，而是全部支付给服务中心，双方签订的《土地使用权及其地上建筑物转让协议书》为无效协议，承担退还义务的应是服务中心，所以来宾市农业局不应在本案土地使用权转让合同纠纷中承担返还的责任。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销柳州市中级人民法院（2007）柳市民一初字第X号民事判决；
二、柳州地区农业技术服务中心向徐XX退还购地款247.7万元及利息（从2006年5月16日起至2006年9月12日止以100万元为基数，从2006年9月13日起至2006年11月7日止以140万元为基数，从2006年11月8日起至2006年12月12日止以150万元为基数，从2006年12月13日起至本判决规定履行期限之日止以247.7万元为基数，按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率分期分段计付）。
三、驳回徐XX的其他诉讼请求。
一审案件受理费x元，保全费5000元，共x元，由徐XX负担x元，柳州地区农业技术服务中心负担x元。二审案件受理费x元，由徐XX负担9372元，柳州地区农业技术服务中心负担x元。
柳州地区农业技术服务中心应付款项，应于本判决送达之日起十日内履行完毕，如未按本判决规定的期限履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起两年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长莫宗艳
审判员杨宁群
审判员黄某业
二0一0年六月二十三日
书记员孙晓静
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