上诉人（原审被告）叶县X乡卫生院。
法定代表人张某某，院长。
委托代理人杜帅方，河南盐都律师事务所律师。
委托代理人苏某某，男，41岁。
被上诉人（原审原告）侯某某，男，64岁。
委托代理人宋某某，男，47岁。
上诉人叶县X乡卫生院因与被上诉人侯某某医疗损害赔偿纠纷一案，不服叶县人民法院(2008)叶民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2006年l2月6日，原告因跌倒造成右腿不能行走。原告侯某某在其妻子的带领下到叶县X乡卫生院骨科就诊。该院医生孟庆贺接诊了患者，经拍X光片后，孟庆贺用自备膏药给原告贴在患处，告诉原告说骨头没有错位，回去不要走路，在家休息一个月。当时孟庆贺医生没有给原告出具诊断证明、处方和药费条。后来孟庆贺医生又陆续给原告开了2张膏药，但没有出具药费条。经原告追要，孟庆贺给原告补写了l张便条，内容为：“膏药3张90.OO元，孟庆贺06、11。”后原告又去廉村卫生院拍片子，孟庆贺医生说没法治了。原告向叶县医疗事故鉴定委员会申请医疗事故鉴定，因无病历及处方，未能作出鉴定。原告于2007年1月30日到叶县人民医院治疗，2007年元月31日到平顶山一五二医院作手术，住院25天。以上共花去医疗费x.84元，经新农合报销556l元，支付伤残鉴定费500元。经平顶山昆城法医临床司法鉴定所鉴定，原告侯某某的伤残等级评定为七级伤残。
原审认为：原告侯某某跌倒摔伤右腿后到被告叶县X乡卫生院进行治疗，被告的骨科医生孟庆贺为患者拍片、张贴膏药治疗，双方形成医患关系。被告的医生孟庆贺为原告侯某某治疗未按照有关规定给原告出具病历和处方，致使事情发生后无法进行医疗事故鉴定，被告叶县X乡卫生院对内部人员存在管理上的过错。另外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，因医疗行为引起的侵权诉讼由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。被告叶县X乡卫生院对其医疗行为与原告侯某某的损害结果之间不存在因果关系及不存在在医疗过错没有提供证据证明。应认定被告叶县X乡卫生院的医疗行为有过错，其过错行为与原告侯某某的损害结果之间有一定的因果关系。原告侯某某右腿摔伤后单在被告叶县X乡卫生院由孟庆贺医生治疗后，是否还需进一步治疗或进行更积极治疗也没有证据证实，至于最终造成原告侯某某右腿伤残七级，是上述综合原因造成或单个原因造成，审理中没有证据证实，综合上述考虑被告对原告为挽救或弥补医疗过失造成的损害后果所支出的费用，应酌情承担一定的赔偿责任，应承担40％为宜。原告的损失应参照《医疗事故处理条例》、河南省高级人民法院指导意见计算认定。具体计算认定如下：1、医疗费：原告举证的费用x.84元，经新农合报销556l元，根据民法所规定的损害赔偿原则主要是填补受害人的损失，赔偿也是基于损益相抵的民法理论，故对于已经新农合报销的5561元，应从医疗费中扣除；2、误工费：误工时间应从原告侯某某损害发生之日即2006年12月6日计算至评残时即2008年4月23日，以后则应根据伤残情况计算伤残生活补助费，误工费标准应参照上年度职工年平均工资数据计算，但原告请求误工费按1年计算，本院予以支持，计3851.6元；3、护理费：按照原告要求每日按14元，计算100天，符合法律规定，本院予以支持，计l400元；4、住院伙食补助费，参照国家工作人员出差补助标准每天30元计算，从2007年1月31日—2007年2月24日，计25天750元；5、营养费，根据原告伤残情况，以每日1O元计共住院25天共计250元；6、残疾生活补助费，原告七级伤残，相当于丧失劳动能力40％，原告年龄已超过60岁，应参照评残时上年度农村居民人均消费支出2676.41元计算15年，计x.46元；7、鉴定费500元；8、精神损害抚慰金，参照《医疗事故处理条例》第五十条第(十一)项的规定，应按照医疗事故发生地居民平均生活费计算，造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年，结合本案被告的过失情况和原告的损害后果等因素。原告主张的精神损害赔偿金可酌定为3000元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《医疗事故处理条例》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、原告侯某某损失医疗费x.84元、误工费3851.6元、护理费1400元、住院伙食补助费750元、营养费250元、残疾生活补助费x.46元、鉴定费500元，共计x.9元，应由被告叶县X乡卫生院赔偿原告40％，即x.36元，在判决生效后十日内履行完毕。二、被告叶县X村卫生院赔偿原告侯某某精神损害赔偿金3000元，在判决生效后十日内履行完毕。三、驳回原告侯某某的其他诉讼请求。案件受理费1175元，原告负担675元，被告负担500元。
叶县X村卫生院不服原审判决，提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，一二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实与理由：一、一审认定事实错误，我院对侯某某的诊疗行为并无不当，不应负赔偿责任。2006年12月6日，侯某某的右腿摔伤后到我院骨科就诊，经拍片检查，诊断为右股骨颈外展骨折，医生孟庆贺建议其住院治疗，但侯某某坚持要取药回家治疗，孟庆贺医生就对症给其开了5天的口服药物伤科片等，并用了河南省洛阳正骨医院的活血接骨止痛膏药方外用，并再三嘱其：1、如果不住院，回家必须卧床休息，把腿抬高支好，不能旋转，不能盘腿，侧卧、不负重，坚持用药。而侯某某不适随诊，走后直到半月后的12月20日，其妻子才再次到孟医生处开了七厘接骨片、高钙片药的处方(未在我院抓取)和一张活血接骨止痛膏，并说侯某某的右腿部已不疼痛，无其他不良症状，孟医生即再次叮嘱她：伤筋动骨一百天，要千万注意，别乱动，一旦错位，后果只有手术，综上证明候廷义在2006年12月20日前的骨折部位尚未错位，其损害是因为其在2006年12月20日后未遵医嘱造成的，应自负责任。另根据许怀瑾主编的《常用诊疗技术和急诊初步处理》第二十二章，对外展类股骨颈骨折的初步处理，无明显移位的骨折，外展或嵌入型等稳定型骨折、年龄过大，全身情况差或并有脏器严重病情者选择非手术治疗。①卧床休息6-8周，抬高患肢，避免静脉回流障碍或血栓形成。②卧床其间不可侧卧，不可使患肢内收，避免发生骨折移位。③一般在8周后的可逐渐起床活动。3个月后可逐渐扶拐下地，患肢不可负重行走。6个月可逐渐弃拐行走。我院医生对侯某某的诊疗行为符合股骨颈外展骨折的诊断规程，是对症的，并无不当，不应负赔偿责任。一审以我院未给侯某某开具病历和处方，应承担40％的赔偿责任的认定不当，请二审予以纠正。二、一审判决适用法律错误。一审同时适用了《民法通则》第106条第2款和《医疗事故处理条例》第50条判决不当，应予纠正。三、一审判决认定侯某某的损失不客观，没有考虑侯某某自摔骨折本身就需治疗和已构成伤残的事实，认定数额过高，误工费、住院伙食补助费、护理费的认定，更与其年龄状况和住院时间不相符合，亦应予以纠正。综上，我院对侯某某的诊疗行为完全符合股骨颈外展骨折的诊疗规程，并无不当，侯某某的损害结果完全是由其后期没有遵医嘱自己导致的，二审法院应改判驳回侯某某的诉讼请求。
侯某某答辩称，一是原审判决认定事实正确，但适用法律不当，我的损害后果完全是因为上诉人的医疗过错行为造成的，上诉人应承担我的全部损失。二是我因家庭困难才导致无能力上诉，故请求依法改判或发回重审。
本院经审理查明，叶县X村卫生院二审时提供与原件核对无异的“叶县X村卫生院门诊登记表”一张，其中记述有“12月26日、侯某某、男、右股骨颈外展骨折、建议住院”等内容。因侯某某二审开庭时明确表示不同意调解，本院多次打电话作其思想工作，最终未能达成调解意见。
本院认为，依据《医疗事故处理条例》第八条之规定，即“医疗机构应当按照国务院卫生行政部门规定的要求，书写并妥善保管病历资料。”上述法律第十条之规定，即“患者有权复印或者复制其门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术即麻醉记录单、病理资料、护理记录以及国务院卫生行政部门规定的其他病历资料。”一、二审期间叶县X村卫生院均未能依法提供侯某某就诊的门诊病历、医嘱单、医学影像检查资料，显然具有过错，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款之规定，即“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”故叶县X村卫生院的上诉请求，本院无法支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审诉讼费500元，由叶县X村卫生院承担。
本判决为终审判决。
审判长陈亚超
代理审判员张小青
代理审判员吴延峰
二〇〇九年三月十五日
书记员宋某晓
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