原告舞钢市鑫汇物资有限公司
法定代表人姬某某，经理
委托代理人华某某，男，X年X月X日出生
被告商丘市龙昌钢结构有限公司
法定代表人王某，董事长
委托代理人翟金钟，河南旷奇律师事务所律师
委托代理人魏某某，男，X年X月X日出生
原告舞钢市鑫汇物资有限公司诉被告商丘市龙昌钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告舞钢市鑫汇物资有限公司法定代表人姬某某及其委托代理人华某某，被告委托代理人翟金钟，魏某某均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告舞钢市鑫汇物资有限公司诉称：2008原、被告签订建筑钢结构工程承包合同一份，约定由被告承建原告钢结构加工车间一座，总造价x元，并约定了该车间的材质及设备安装细则，自合同签字，承包方进驻施工现场之日起40天完成。而履行中被告却无故推迟至2008年5月6日才进入该施工工地进行施工。原告依约支付了一、二批施工款项，但被告未按合同第一条第三款第五项的材质设计要求，以Q235冒充x使用，且至今未按合同规定如期将钢质结构厂房交付原告使用。为此要求被告按合同约定保质保量限期将厂房交付原告，并赔偿迟延交付违约金x元，违约金支付至厂房交付之日。
被告商丘市龙昌钢结构有限公司辩称：按照双方合同约定由发包方负责提供所需的施工条件，承包方确认施工现场符合施工条件后，由承包方发进场通知书。截止到2008年5月6日，原告才提供符合约定的施工条件，直到现在被告也没有接到原告关于进场的任何通知，因此被告2008年5月6日进场施工是非常及时的。在被告施工期间，原告未对任何材质提出异议，且在工程竣工后擅自使用，因此该工程应视为合格工程，原告已无权对工程提出异议。并因为原告对该钢结构厂早已使用，不存在被告交付该厂房之问题，为此请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：原被告双方于2008年3月31日签订《建筑钢结构工程承包合同》一份，约定：由被告承建原告位于舞钢市朱兰的钢加工车间，工程总造价x元。原告承担土建部分施工，做好三通一平，负责解决与当地工商、税务、城管等部门及四邻村民发生的一切相关事宜及费用。工程自被告进驻施工现场之日起40天完成。原告要求被告进场前3天由被告确认施工现场符合施工条件后，再由原告发出进场通知书。进场安装时间以被告接到进场通知书后第3天起计算。该工程立柱、引车梁材质为x。付款方法：合同签订后三日内付总价30％的预付款，本合同钢结构件进场后3日内付总价30％的工程进度款，本工程围护结构、屋面材料进场后3日内付总价30％的工程进度款，安装工程竣工通知发出后3日内付总价的7％，余款3％作为质保金留置，质保期为一年，待质保期满后3日内，付清全部质保金。如未经验收擅自使用或提前使用，则视为工程验收合格。工程质量不符合设计规定的，被告负责无偿修理；因被告方过错不能按期交付验收的，每天按总价款的万分之五支付违约金；工程经验收合格或未经验收提前使用后仍不支付工程款的，每天按总造价款的万分之五支付违约金。合同签订后，被告于2008年5月6日进入工地进行施工。在被告施工至安装钢柱及引车梁过程中，原告分别于2008年4月5日、4月8日、5月7日和6月12日分别付给被告工程款91.5万元。原告发现被告未按双方所签订合同立柱及引车梁规定的x，而使用Q235，不再向被告支付施工款，双方协商未果，被告于2008年6月将施工人员撤走。后原告采购并计划安装于该厂房的行吊及变频炉到货，为防止置于室外会导致腐蚀、损坏，原告将上述设备装到厂房内，但未进行生产使用。
以上事实，有双方当事人陈述，双方所签订的《建筑钢结构工程承包合同》为证。
本院认为：原被告双方所签订的《建筑钢结构工程承包合同》是在协商一致的基础上签订的，符合法律规定，为有效合同。合同生效后，虽然原告未按合同约定发给其进场通知书，但被告已于2008年5月6日进场施工，原告对此亦无异议，这种情况应视为对该项内容的变更和对合同的实际履行，不能认定为任何一方违约。原告按合同约定及时履行自己的付款义务，而被告在施工中未按合同约定使用材质，将该工程的立柱、引车梁由x变更为Q235，构成违约。为了避免扩大损失，原告将行吊、变频炉装于厂房内，但并未进行生产，不应视为对厂房的使用，故被告称该工程竣工后原告擅自使用的主张本院不予支持。双方合同约定工程质量不符合设计规定的，负责无偿修理；因被告方过错不能按期交付验收的，每天按总价款的万分之五支付违约金，故被告应按约定对该工程无偿修理，以达到合同约定质量标准，并按合同约定支付违约金。依照《中华某民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第二百六十二条、《中华某民共和国民事诉讼法》第一百二十八之规定，判决如下：
一、被告商丘市龙昌钢结构有限公司应予本判决生效后30日内对该工程进行无偿修理，并按合同约定将争议厂房交付舞钢市鑫汇物资有限公司。
二、被告商丘市龙昌钢结构有限公司应予本判决生效后10内支付原告舞钢市鑫汇物资有限公司迟延交付厂房的违约金x元。其它部分按约支付至厂房交付之日。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费2254元由被告商丘市龙昌钢结构有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。
审判长李素丽
审判员刘强
代理审判员王某
二00九年八月二十日
书记员李宇巍
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