广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2005)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审被告)广州市恒大某地产开发有限公司，住所地：广东省广州市X区工业大某南X号金碧花园X号单元三楼。
法定代表人赵某。
委托代理人赵某，该公司职员。
上诉人(原审被告)佛山市港联大某锈钢有限公司，住所地：广东省佛山市X区X路X号。
法定代表人李某。
委托代理人伍洪达，广东聚英华律师事务所律师。
委托代理人李某安，广东源本律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)汪某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
法定代理人汪某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），系被上诉人汪某的父亲。
委托代理人朱清华，广东海之华律师事务所律师。
委托代理人孙连平，广东海之华律师事务所律师助理。
被上诉人(原审被告)陈某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人广州市恒大某地产开发有限公司(以下简称恒大某司)、佛山市港联大某锈钢有限公司(以下简称港联大某司)因人身损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市X区人民法院(2005)佛禅法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现己审理终结。
原审判决认定：2002年11月26日，被告联港大某司与恒大某司签订1份《金碧华府三、四期平台花园护栏制作安装合同》，恒大某司将广州市金碧华府房地产建设工程中三、四期平台花园的护栏制作安装工程发包给联港大某司。2003年11月4日，在金碧华府三、四期工程现场某一百一十五次例会上，港联大某司提出要尽快提供四期工程阳台花园栏杆安装工作面。之后恒大某司拆除了阳台花园的临时护栏。2004年1月7日，港联大某司与被告陈某签订了1份《合同书》，约定由陈某进行上述平台花园护栏安装工程的施工，工程款为（略）元。同日，陈某向港联大某司领取了工程款8400元。随后陈某找了原告等人一起施工安装。2004年1月12日上午，原告在工作时，由于平台的临时护栏已被拆除，不慎从X楼摔到X楼，头部受伤，被送往暨南大某医院第一附属医院(即广州华侨医院)医治，诊断为“广泛脑挫裂伤，外伤蛛网膜下腔出血，颅骨骨折，脑干挫伤，深昏迷等”。原告住院治疗期间，于2004年4月向原审法院提起诉讼，请求三被告连带承担原告的医疗费（略）元。原审法院审理后作出(2004)佛禅法民一初字第X号民事判决，认定恒大某司是工程的发包人，港联大某司为分包人，陈某为承包人，陈某与原告之间为雇佣关系；陈某作为工程承包人及雇主，对原告的人身损害承担赔偿责任；港联大某司将工程交给没有安装资质的陈某承包，应当承担连带赔偿责任；恒大某司作为分包人，将工地的安全防护栏拆除，没有提供安全的施工环境，也应承担连带赔偿责任；因此判令三被告连带赔偿原告已支出的医疗费（略）元。港联大某司与恒大某司均不服判决，提起上诉。佛山市中级人民法院审理后作出(2004)佛中法民一终字第X号民事判决，驳回上诉，维持原判。之后经原审法院执行判决，港联大某司支付了原告医疗费（略）元。原告在暨南大某医学院第一附属医院住院治疗至2005年3月16日出院，住院天数为429天，住院医疗费为（略）.25元。该医院于2005年5月8日出具《病情介绍证明书》，证明原告为急性重型开放性颅脑损伤、脑外伤后综合症；站立需扶持，进食、大某、日常生活均需家人照顾；需进一步康复治疗。庭审中，原告提供了6张门诊医疗费收据，主张门诊医疗费，但2005年8月19日原审法院召集原、被告对原告庭后取得的住院医疗费收据进行质证时，原告的委托代理人表示原告出事后就住院，没有门诊医疗费，只有住院医疗费。因此，原审法院认定原告支出的医疗费为住院医疗费（略）.25元。原告于2004年6月23日购买了轮椅1部，价格为997元。原告提供了1张广州华侨医院综合服务部开具的原告支付护工费用的收据，证明原告聘请的护工每天报酬为45天。原告还提供了一叠出租汽车车票、往返佛山与广州的汽车票、往返广州与江西德安的火车票及佛山至重庆的火车票等，证明原告支出了交通费用。原告在本次诉讼前，曾向原审法院提起相同的诉讼，并申请伤残程度鉴定。原审法院委托佛山市人民检察院法医学鉴定中心进行鉴定。2005年2月16日该鉴定中心出具《法医学鉴定书》，结论为原告的损伤属五级残疾。之后此案被原审法院裁定按原告撤诉请求。原告遂再次起诉，并据该鉴定结论提出本案中的诉讼处理。诉讼中，被告港联大某司于2005年6月3日向原审法院申请重新鉴定，因原告同意重新鉴定，原审法院准予重新鉴定。之后港联大某司于7月26日撤回了鉴定申请。原审法院认为，佛山市人民检察院法医学鉴定中心具有司法鉴定资格，出具的《法医学鉴定书》为有效证据。港联大某司虽提出异议，但放弃了申请重新鉴定的权利，因此原审法院对《法医学鉴定书》予以采信。审理中，原告提出先予执行申请，原审法院依法采取先予执行措施，由被告港联大某司支付了医疗费（略）元。
原审判决认为：被告陈某在承包了建设工程施工项目后，招用包括原告在内的工人进行施工，其与原告形成雇佣关系。陈某作为雇主，对雇员的劳务活动负有安全注意和劳动保护的义务。原告在从事雇佣活动过程中遭受人身伤害，陈某依法应当承担赔偿责任。因此原告请求陈某承担赔偿责任，于法有据，原审予以支持。雇主责任为无过错责任，不受雇员有无操作过失的影响。被告港联大某司与恒大某司认为原告违章操作，造成受伤，应承担过错责任，这一意见没有法律依据，原审不予采纳。恒大某司认为陈某是港联大某司的施工班长，原告系与港联大某司建立事实劳务关系，但没有提供充分的证据证明陈某是港联大某司的员工，因此对其主张原审不予采信。建设工程合同为承揽合同的一种，由于其特殊性而作为一种独立的合同由法律进行规范。被告港联大某司在向恒大某司承包了建设工程后，与陈某之间签订的合同为建设工程分包合同，港联大某司认为其与陈某之间为承揽合同关系，显属不当。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；…..”，《中华人民共和国安全生产法》第八十六条规定：“生产经营单位将生产经营项目、场某、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；…….；导致发生安全生产事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。港联大某司没有安装不锈钢护栏的经营范围和资质，而接受分包工程的陈某显然亦不具备安装施工资质，因此恒大某司将工程发包给港联大某司，港联大某司承包工程，并将工程分包给陈某，均违反了法律规定的义务，在造成原告身体损害后果方面均具有过错，构成了侵权，应当共同与雇主陈某承担连带赔偿责任。原告请求港联大某司与恒大某司承担连带赔偿责任，于法有据，原审予以支持。基于上述观点，对港联大某司与恒大某司认为其不应承担责任的意见，原审不予采纳。关于原告的各项损害赔偿请求，原审依据《中华人民共和国民法通则》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，按照《广东省2004年度人身损害赔偿计算标准》的标准，逐项确定如下：1、医疗费。原告支出的医疗费为（略）.25元，港联大某司已经两次支付了（略）元和（略）元，超出了858.75元。因此原审对原告这一请求不予以支持，港联大某司多支付的858.75元应在以下项目中抵扣。2、住院伙食补助费，计为30元/天×429天＝（略）元，扣减上述的858.75元，为（略）.25元。3、误某。原告的误某时间计至定残日前一天即2005年2月15日，共400天。原告没有提供工资收入状况的证据，则按照国有建筑业年平均收入（略）元计算，误某为（略）元/365天×400天＝（略）.41元。原告请求为（略）元，原审予以支持。4、护理费。原告将其分为住院护理费和残疾人护理费不当，原审按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定予以处理。按照医疗机构的证明意见，原告致残后生活不能自理，需依赖他人护理，护理人员定为1人，护理期限定为20年，参照当地护工的劳务报酬标准45天/天计算，计为（略）元。5、营养费。原告未提供医疗机构出具的意见证明原告需要营养辅助治疗，故对该项诉讼请求原审不予支持。6、交通费。本案中的交通费是指原告及其陪护人员因就医而发生的费用，原告主张的其他交通费用不在处理范围内。原告确已提供了一定的相关交通费票据，原审酌情确定交通费为300元。7、残疾赔偿金。原告为农业户口，其请求按照广东省2004年度农村居民年人均纯收入4054.58元的标准计算无误。五级伤残计算60％的残疾赔偿金，即为4054.58元/年×20年×60％＝（略）.96元。8、残疾辅助器具费，即购买轮椅的费用。原告已支出997元购买轮椅，原审予以支持。原告未能提供配制残疾辅助器具的机构出具的意见证明轮椅的更换周期和赔偿期限，因此对原告今后的轮椅更换费用，原审不作处理，原告今后可另行主张权利。9、后续医疗费。原告没有提供医疗机构出具的证明以证实所需后续医疗费较确定的金额，故对这一请求原审不予处理，原告可在后续医疗费实际发生后另行主张权利。10、被扶养人生活费。原告主张其父亲汪某为被扶养人，但未提供汪某丧失劳动能力且无其他生活来源的证据，并且该请求应由被扶养人自己作为诉讼主体提出，因此原审对这一诉讼请求不予支持。11、鉴定费。原告未提供法医鉴定费的单据，原审无法认定鉴定费数额，对原告这一请求原审不予支持。12、精神损害抚慰金。原告受伤致残，生活不能自理，精神遭受损害造成的后果较为严重，被告方应予以相应的精神损害赔偿。但原告请求的精神损害抚慰金数额过高，原审酌情确定为（略）元。13、原告请求被告港联大某司赔偿原告为等待重新鉴定而停留在广州的住宿费、伙食费7200元，没有法律依据，原审不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第(一)项、第八条第二款的规定，判决：一、被告陈某于判决生效之日起10日内向原告汪某赔偿住院伙食补助费（略）.25元、误某（略）元、护理费（略）元、交通费300元、残疾赔偿金（略）.96元、残疾辅助器具费997元、精神损害抚慰金（略）元，共计（略）.21元。二、被告佛山市港联大某锈钢有限公司、广州市恒大某地产开发有限公司对上述赔偿项目承担连带赔偿责任。三、驳回原告陈某的其他诉讼请求。案件受理费（略）元，由原告陈某承担4477元，三被告共同承担7035元。
上诉人恒大某司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审对于护理费的认定有误，其判决上诉人恒大某司连带赔偿护理费32万元，实属畸重。按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，被上诉人汪某出院后其护理人员的护理费应参照其原籍江西省德安县当地的劳务报酬标准，而不应参照广州市三甲医院护工的劳务报酬45元/天的标准。广州和江西德安县的劳务标准相差甚多，被上诉人汪某在德安请人护理，而上诉人恒大某司却要按广州三甲医院的护理标准支付护理费，明显超出了合理的赔偿标准，是对上诉人恒大某司权利的严重侵害。二、上诉人恒大某司不知道发包的工程被违法分包，赔偿责任应由被上诉人陈某和上诉人港联大某司承担，上诉人恒大某司不应承担连带赔偿责任。因为被上诉人陈某与上诉人港联大某司签订承包合同前，被上诉人陈某和汪某就已经在该公司工作，上述三者是公司内部的一种承包劳务关系。三、医疗费包含了4000多元的护理费，应当扣除；精神损害抚慰金和残疾赔偿金是重复计算。故请求二审法院撤销原判，合理确定各项赔偿金额，并判决上诉人恒大某司不承担连带赔偿责任。
上诉人港联大某司亦不服上述判决，向本院提起上诉称：一、上诉人港联大某司与被上诉人陈某签订的是承揽合同而非建筑工程合同，原审对合同的性质认定错误。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，被上诉人汪某的人身损害赔偿应由其雇主陈某承担；或者按被上诉人汪某提供的证据，其在上诉人港联大某司工作，应属于工伤，按工伤的标准进行赔偿。二、退一步来说，即使上诉人港联大某司承担责任，原审判令的赔偿项目和金额也大某不合理：1、原审对被上诉人汪某索赔的（略）.25元医疗费虽未支持，但实际上已给予确认。2、原审认为被上诉人汪某没有提供工资收入状况的证据，因而按照国有建筑业年平均收入（略）元计算其误某是错误某。3、原审确认被上诉人汪某的护理费（略）元更是不合理。因为被上诉人汪某今后20年的护理是在其家乡X村护理费标准计算(参照江西省2004年度农村住户平均每人年纯收入2952.56元，即每天为8.1元/天)，原审采用45元/天的标准是医院的专业护理水平，显然极不公平。4、原审确定（略）元的精神损害抚慰金于法无据，属于重复赔偿。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判，并由被上诉人汪某负担本案一、二审全部诉讼费。
被上诉人汪某答辩称：一、原审认定被上诉人汪某的护理费数额是有事实和法律依据的。因为没有任何现行法律规定劳动者受伤后就必须回户籍所在地老家护理，被上诉人汪某在广东务工一年多，事故发生地在广州，受理法院在广东佛山，故应参照广东的标准计算护理费。再者被上诉人目前年龄还小，从长远来看，20年的护理期相对过短，故其护理费可适用稍高的标准。二、上诉人恒大某司将工程发包给不具资质的上诉人港联大某司及让其转包给不具资质的被上诉人陈某，说明上诉人恒大某司存在过错，应承担连带责任。佛山市劳动社会和保障局向上诉人港联大某司调查时，其没有说是工伤，故本案不能按工伤进行赔偿。故请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉。
被上诉人陈某到庭，但对上述两上诉人的上诉没有发表答辩意见。
上诉人、被上诉人在二审期间均未提供新的证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案二审的争议焦点为两上诉人是否应承担连带赔偿责任和原审核定的赔偿数额是否合理。关于两上诉人是否应承担连带责任的问题，本院(2004)佛中法民一终字第X号终审民事判决已确认两上诉人须向被上诉人汪某承担连带赔偿责任，上述判决已于2004年12月1日发生法律效力，原审在两上诉人未提供足以推翻之相反证据的情况下，以生效的判决为依据判处两上诉人承担连带赔偿责任并无不当，本院予以维持。关于赔偿数额问题，上诉人上诉提出异议的是医疗费、误某、护理费及精神损害抚慰金。关于医疗费，原审确认被上诉人汪某的医疗费为（略）.25元，其依据是被上诉人汪某提供的2005年3月16日由暨南大某附属第一医院开具的住院收费收据，该收据上记载被上诉人住院429天，医疗费用共计（略）.25元，其中包括护理费4903.60元。本院认为该护理费为医院护士按护理级别为住院期间的被上诉人汪某进行必要的医疗护理所产生的费用，医院护士的护理属于医疗的范畴，其产生的费用与陪护人员的护理费不同，应包含在医疗费之中。故原审所确认的被上诉人汪某的医疗费数额证据充分，本院予以维持。关于误某，因被上诉人汪某没有提供其有固定收入的证明，也不能举证证明其最近三年的平均收入状况，参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，可以参照受诉法院所在地相近行业上一年度职工的平均工资计算被上诉人汪某的误某，原审据此参照与被上诉人汪某事发前所从事的安装工程相近的国有建筑业年平均收入是恰当的，本院予以维持。关于护理费，原审采用的45元/天的护理费标准属于广州市医院营利性的专业护理标准，而根据暨南大某医学院第一附属医院的证明，今后被上诉人汪某的护理应属于一般日常生活上的护理，该性质的护理不同于专业性并具有营利性的护理，故原审采用的标准不合理，本院依法予以更正。参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第四款的规定，被上诉人汪某今后20年的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。另根据佛山市人民检察院、佛山市第一人民医院法医学鉴定中心于2005年2月16日出具的法医学鉴定书及暨南大某医学院第一附属医院于2005年5月8日出具的病情介绍证明，被上诉人汪某目前的身体状况为进食、大某、站立、日常生活均需家人照顾，故参照1996年10月1日国家技术监督局颁布的《职工工伤与职业病致残程度鉴定》第3.1。4条的规定，被上诉人汪某属于生活不能自理型，其护理等级应为完全护理级。由此，其护理费参照国务院《工伤保险条例》第三十二条的规定，应为佛山市上年度(法庭辩论终结前)职工月平均工资1630元×护理等级50％×12月×20年＝（略）元。关于精神损害抚慰金，参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款，并结合该司法解释第三十六条第二款的规定，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条实际已经被废止，精神损害抚慰金和残疾赔偿金之赔偿请求互不排斥，赔偿权利人可以一并主张，两者不再是包含关系。故原审结合本案具体情况支持被上诉人汪某提出的精神损害抚慰金这一赔偿项目是正确的，本院亦予以维持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市X区人民法院(2005)佛禅法民一初字第X号民事判决书二、三项及诉讼费负担部分。
二、变更广东省佛山市X区人民法院(2005)佛禅法民一初字第X号民事判决第一项为：被上诉人陈某应于本判决生效之日起十日内向被上诉人汪某赔偿住院伙食补助费（略）.25元、误某（略）元、护理费（略）元、交通费300元、残疾赔偿金（略）.96元、残疾辅助器具费997元、精神损害抚慰金（略）元，共计（略）。21元。
二审案件受理费（略）元，由上诉人广州市恒大某地产开发有限公司、佛山市港联大某锈钢有限公司各负担4605元，被上诉人汪某负担2302元。
本判决为终审判决。
审判长林炜烽
代理审判员邓治军
代理审判员徐立伟
二00五年十二月六日
书记员韩莹
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