上诉人（原审被告）永城市建设委员会。
法定代表人赵某某，该委员会主任。
委托代理人李某某，该委员会法制室主任。
委托代理人葛建平，河南旺达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）永城市宏达建筑工程有限责任公司。
法定代表人朱某甲，该公司经理。
委托代理人朱某乙，男，1956年出生，该公司副经理。
委托代理人刘某某，男，1963年出生，该公司法律顾问。
上诉人永城市建设委员会（以下简称永城市建委）因与被上诉人永城市宏达建筑工程有限责任公司（以下简称宏达建筑公司）建设工程承包合同纠纷一案，宏达建筑公司于2002年12月25日向永城市人民法院提起诉讼，请求：判令被告给付工程款x.8元及延期付款利息；诉讼费由被告承担。永城市人民法院于2003年4月21日作出（2003）永经二初字第X号民事调解书，已经发生法律效力。2007年7月9日，本院作出（2007）商民监字第X号民事裁定，指令永城市人民法院对本案进行再审。永城市人民法院于2008年1月6日作出（2007）永再初字第X号民事判决，永城市建委不服原判，在法定期限内提起上诉。本院经审理作出（2008）商民终字第X号民事裁定，撤销原判，发回重审。永城市人民法院依法另行组成合议庭，于2009年1月9日作出（2008）永民初字第X号民事判决，永城市建委仍不服，向本院提起上诉。本院于2009年3月31日受理后，依法组成合议庭，于2009年4月24日9时在永城市人民法院民事审判庭公开开庭审理了本案，上诉人永成市建委的委托代理人李某某、葛建平、被上诉人宏达建筑公司的委托代理人刘某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：1998年12月17，原审被告永城市市政工程总公司与原审原告宏达建筑公司签订合同，由宏达建筑公司承建永城市市政工程总公司住宅楼一栋，总价款x.8元，已付x元，下欠x.8元，经催要未果，原告诉至法院，经本院主持调解，双方当事人于2003年4月21曰达成协议，原审被告永城市市政工程总公司用其座落在永城市X路南侧、文化路东侧的十五间门面用地抵付x元，下欠x.8元，于2003年5月20日付清。
原审法院认为，原审原、被告对欠款事实无争议，原审时原告宏达建筑公司与永城市市政工程总公司达成的协议是当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律规定。永城市市政工程总公司虽不具备法人资格，但其行为结果应由其法人永城建委承担。
原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释第二百零一条条之规定，判决：维持本院(2003)永经二初字第X号民事调解书，由永城市建设委员会履行该调解书确定的永城市市政工程总公司应当履行的义务。案件受理费7010元，其他费用2340，由被告负担。
永城市建委不服原判，上诉称：1、一审判决维持调解书存在严重程序问题。由于市政公司没有法人资格，也不具备诉讼主体资格，当然也不具备订立合同（包括调解协议）的资格。2、原审认为市政公司与被上诉人宏达建筑公司达成的调解协议是当事人真实意思表示错误。市政公司与被上诉人之间的任何协议，只要没经过上诉人的追认就不产生效力。原审判决显失公平，请求撤销原审判决和原审调解书。
宏达建筑公司答辩称：被答辩人开办的市政公司虽没有依法登记，领取营业执照，但自1992年设立至2004年一直以市政公司的名义进行民事活动，被答辩人明知这一情况而不予制止，因此市政公司的行为应视为被答辩人的行为，无需事后追认。市政公司已被被答辩人撤销，原调解书市政公司已不能再以自己的名义履行义务，只能由被答辩人履行。请求驳回上诉，维持原判。
根据双方的诉辩意见，本院确认案件的争议焦点是：1、原审审判程序是否违法；2、原审认定事实和适用法律是否错误。
双方当事人对归纳的争议焦点没有异议。在二审中均未提供新证据。
本院经审理查明的事实与原审认定事实相同。另查明：1992年，永成市建委设立了市政公司，任命林X为经理，并刻制启用了市政公司印章。市政公司自设立后，没有办理工商登记和营业执照，只取得有三级施工资格证明。
本院认为，关于上诉人永城市建委与其开办的市政公司的关系问题，市政公司自1992年市建委设立至今，从未办理工商登记和领取营业执照，因此，其既非独立的法人，亦非其他组织或法人的分支机构，但却自1992年以来一直以市政公司的名义对外进行经营。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第四十一条：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”和第四十九条：“法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人”的规定，市政公司不具备本案的主体资格，而永成市建委作为市政公司直接责任人，自1992年设立至今，既不为其办理工商登记和领取营业执照，对其以市政公司的名义进行经营也不予阻止，因此，市政公司的行为视为开办单位市建委的行为，其责任后果应当由市建委承担。原审将永城市建委列为被告正确，上诉人称原审程序违法不能成立。
原市政公司欠被上诉人工程款的事实清楚，双方无异议，原市政公司以自己所有的财产与被上诉人达成的调解协议是客观存在的事实，且经过法院确认，并依法制作调解书，并不违反法律规定和当事人自愿原则，应合法有效，本院对该调解书内容予以确认。因市政公司不具备本案主体资格，其行为应视为市建委的行为，故该调解书约定的市政公司的义务应由永成市建委履行。
综上，原审认定基本事实清楚，上诉人的上诉理由不能成立。但因本案诉讼主体是永成市建委，原调解书确认的义务主题是市政公司，原审维持调解书不当，应予变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
变更永城市人民法院（2008）永民初字第X号民事判决为：永城市建设委员会将坐落在永城市X路南侧、文化路东侧的门面土地十五间（D5、D6、D7、D8、D9）作价x元过户给永城市宏达建筑公司使用，所需过户费用由永城市建委承担。永成市建委于本判决生效后10日内偿还永城市宏达建筑公司下欠工程款x.8元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费7010元，其他费用2340元，由永成市建委承担；二审诉讼费7010元，由上诉人永成市建委负担。
本判决为终审判决。
审判长郭军谋
审判员孙宣奇
代理审判员刘某梅
二〇〇九年六月十一日
书记员郭庆
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