河南省高级人民法院
民事判决书
(2005)豫法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：哈尔滨哈汽实业开发总公司。住所地，哈尔滨市X区X街X号。
法定代表人：倪某，该公司总经理。
委托代理人：赵连勤，黑龙江新格律师事务所律师。
委托代理人：石建荣，黑龙江新格律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：焦作化电集团有限责任公司。住所地，焦作市X路X号。
法定代表人：徐某，该公司董事长。
委托代理人：梁某某，男，X年X月X日生，汉族，该公司法制办主任。
委托代理人：邢小成，河南海搏律师事务所律师。
上诉人哈尔滨哈汽实业开发总公司(以下简称哈汽总公司)与被上诉人焦作化电集团有限责任公司(以下简称焦作化电公司)技术服务合同纠纷一案，焦作化电公司于2004年5月8日向焦作市中级人民法院提起诉讼，请求判令解除焦作化电公司与哈汽总公司签订的《产品改造合同》，由哈汽总公司赔偿焦作化电公司经济损失970。35万元并承担本案因诉讼产生的一切费用。该院于2005年5月17日作出(2004)焦民初字第X号民事判决后，哈汽总公司不服该判决，向本院提起上诉。本院2005年9月15日受理后，依法组成合议庭，于2005年11月2日公开开庭进行审理，哈汽总公司委托代理人赵连勤、石建荣，焦作化电公司委托代理人梁某某、邢小成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
焦作化电公司向原审法院起诉称：2003年3月27日，焦作化电公司与哈汽总公司就焦作化电公司的B12-4.9/0.981机组进行增效改造签订产品改造合同一份。合同明文约定交货地点、验收地点及产品改造地点均在焦作化电公司，即合同履行地在河南焦作。合同就改造后的增效情况进行了细致的对比分析：结论是可提高出力25%以上，即在原有效益的情况下，每年可增加效率394万元。合同生效后，焦作化电公司按合同约定先期支付改造款182.35万元。2003年8月13日，双方某机组改造问题进行了会谈，会议纪要指出没有达到合同要求。在焦作化电公司多次要求哈汽总公司按合同要求达到改造目标的情况下，哈汽总公司以种种理由加以推拖，至今不能实现增效目标，给焦作化电公司造成较大损失。依据《中华人民共和国合同法》第111条、第112条、113条之规定，请求判令：1、解除焦作化电公司与哈汽总公司所签订的《产品改造合同》；2、哈汽总公司赔偿焦作化电公司经济损失970。35万元。3、哈汽总公司承担本案因诉讼所产生的一切诉讼费用。
哈汽总公司向原审法院答辩称：焦作化电公司起诉没有任何依据，依法应驳回其诉讼请求。理由是：1、焦作化电公司不能依合同约定增设一台130t/h的锅炉，履行合同义务不符合合同约定，已构成违约。2、焦作化电公司在订立合同时提供技术参数某误，造成机组通流部分运行工况偏离设计点，这完全是其自身的过错。3、对哈汽总公司提出的第三方某，焦作化电公司不予答复，使哈汽总公司无法继续实施技术改造，为此，其无权向哈汽总公司求偿。4、2003年8月13日会议纪要不能证明哈汽总公司有过错和违约，焦作化电公司以发电机功率表的数某作为起诉哈汽总公司的根据是错误的，经济效率与可行性研究指标，不能作为验收标准，不能以此作为违约的根据。5、焦作化电公司起诉970。35万元的赔偿数某证据不足。
原审法院经审理查明：2003年3月27日，焦作化电公司与哈汽总公司签订产品改造合同约定：哈汽总公司为焦作化电公司B12-4.9/0.981机组进行增效技术改造。哈汽总公司为焦作化电公司技术改造提供转子、隔某、转动导叶环、喷嘴、叶轮等，焦作化电公司应向哈汽总公司支付技改和产品总费用260。5万元。哈汽总公司对焦作化电公司的技改应当遵循《焦作热电厂12KW背压增效综合技术改造》(该方某系哈汽总公司制作)承诺，《焦作热电厂12KW背压增效综合技术改造》与该合同具有同等法律效力。其中《焦作热电厂12KW背压增效综合技术改造》载明：改造前，进汽量在130t/h时，电负荷为（略）/h，进汽量在90t/h时，电负荷为（略）/h；改造后，进汽量在130t/h时，电负荷为（略）/h，进汽量在90t/h时，电负荷为（略）/h。该合同解除的条件及违约责任均按合同法有关规定执行。合同订立后，焦作化电公司依约先期支付哈汽总公司技改费182。35万元。2003年4月4日，焦作化电公司致函哈汽总公司：“根据贵公司设计我公司B12机组增效改造技术方某，我公司可以满足最大进汽量160t/h，即13MW运行”。2003年8月，哈汽总公司对双方某同约定的机组进行了改造。机组改造完成后，2003年8月13日，双方某改造事宜进行了会谈。会议纪要指出：“2#汽轮经过哈汽总公司技术人员10天的辛勤工作，于2003年8月10日22时开机顺利并网；根据目前测试结果，在进汽量达到90t/h工况时，电负荷为（略）/h；根据合同约定，在进汽量为90t/h时，电负荷为（略）/h，没有达到合同要求。哈汽总公司承诺回厂后，尽快与设计部门协商找出原因，解决低负荷出力问题，并与(于)1个月内答复”。2003年10月8日，哈汽总公司致函焦作化电公司，指出哈汽总公司已出二种修改方某，请焦作化电公司决定选择其中的一种。其中，第二种修改方某设计点为新气量106t/h，功率（略），最大流量为136t/h，功率（略）。同年10月11日和10月16日，焦作化电公司两次致函哈汽总公司同意暂按第二套修改方某进行改造，尽快拿出彻底改造方某，以达到原合同约定的要求。2003年10月17日和10月27日哈汽总公司亦两次回复焦作化电公司，称哈汽总公司已具备前往焦作化电公司的条件。2004年1月7日，焦作化电公司再次致函哈汽总公司：“由于2#机改造达不到合同要求，贵方某应在2003年12月份要有一个答复，到目前为止，我方某有任何消息，请在2004年1月15日前，给我方某个答复”。2004年1月14日，哈汽总公司仅出具了改造情况说明，并未进行彻底修改改造。该说明中注明：“设计点用在功率为12MW，新汽量为145。2t/h，最大流量为160t/h。机组于2003年上半年改造完毕，扣缸一次成历，启动一次成功。汽机实际输出功率与计算相符。受当地热网的限制，应电厂的要求，机组新汽量改为106t/h，最大流量为136t/h，由于机组设计参数某修改，造成机组的运行工况偏离设计点太远，机组流通部分的焓降、推力、及效率也远远偏离设计点，机组的经济性和安全性受到影响。经仔细研究与计算解决的办法重新调整设计点，使运行工况尽量接近设计点，以便提高机组的经济性和安全性。彻底解决问题，应采用天津大沽的模式，通盘考虑汽机和电机”。
一审中，原审法院对焦作化电公司热电公司(焦作市热电厂)的锅炉进行了现场勘验，经勘验：焦作化电公司热电公司现有4台。其中，X号、X号锅炉为75吨，1992年8月安装，杭州锅炉厂制造；X号锅炉为130吨，1992年10月安装，杭州锅炉厂制造；X号锅炉为130吨，2003年8月安装，东方某炉厂制造。焦作化电公司对此无异议，哈汽总公司认为勘验笔录违背证据规则的规定不能作为证据使用。该勘验说明，2003年8月，机组改造时焦作化电公司热电厂有75吨锅炉两台，130吨锅炉一台。
原审法院认为：依据焦作化电公司与哈汽总公司签订的合同，哈汽总公司应当为焦作化电公司的机组进行增效技术改造，即在改造后机组蒸汽流量在90t/h时，功率为（略），蒸汽量在130t/h时，功率为（略），新气量在106t/h，功率为（略），最大流量为136t/h，功率为（略）。而哈汽总公司改造后焦作化电公司的机组并未达到上述数某。焦作化电公司提供的会议纪要和双方某往函件足以证实哈汽总公司违约的事实存在，且在焦作化电公司催告的合理期限内哈汽总公司仍未履行合同约定的义务，致使合同无法实现目的。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(三)当事人一方某延履行债务，经催告在合理期限内仍未履行的；(四)当事人一方某延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“技术合同当事人一方某延履行主要债务，经催告后，在三十日内仍未履行，另一方某据合同法第九十四条第(三)项规定主张解除合同，人民法院应当予以支持。”故焦作化电公司请求解除合同的理由依法成立，焦作化电公司诉请解除合同应予支持。《中华人民共和国合同法》第三百六十二条规定：“技术服务合同的受托人未按照合同约定完成服务工作的，应当承担免受报某等违约责任。”本案中，在合同订立后，焦作化电公司支付了技改费，而哈汽总公司并未按照合同完成约定的服务工作。并且双方某商后，哈汽总公司仍未彻底完成增效技术改造。因此，作为受托人的哈汽总公司应当承担违约责任，返还焦作化电厂公司已支付的报某182.35万元。焦作化电公司要求哈汽总公司赔偿的实际损失182。35万元予以支持；关于焦作化电公司诉请中的可得利益，鉴于焦作化电公司只是提供了X号汽轮机运行日志，并未提交其他相关证据予以证明其损失，故焦化电公司诉请哈汽总公司赔偿两年经济损失788万元证据不力，不予支持。最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定：“技术服务合同受托人发现委托人提供的资料、数某、样品、材料、场地等工作条件不符合约定，未能在合理期限内通知委托人的，视为其对委托人提供的工作条件予以认可。”本案中，2003年8月哈汽总公司在机组改造时并未就焦作化电公司提供的工作条件提出不符合约定，哈汽总公司辩称焦作化电公司不能依约增设一台130t/h的锅炉和提供的技术参数某误，已构成违约不符合案件事实，其辩称理由不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第三百六十一条和第三百六十二条之规定，原审法院判决：1、解除焦作化电公司与哈汽总公司签订的产品改造合同；2、本判决生效后10日内哈汽总公司赔偿焦作化电公司实际损失（略）元。3、驳回焦作化电公司其他诉讼请求。案件受理费（略）元由焦作化电公司负担（略）元，哈汽总公司负担（略）元。诉讼保全费（略）元由哈汽总公司负担。
哈汽总公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实和判决依据有误，存在程序问题，请求二审法院改判驳回焦作化电公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用、财产保全费用由焦作化电公司负担。具体理由为：一、焦作化电公司在订立合同时提供技术参数某误，当哈汽总公司按期完成改造后，焦作化电公司又提出修改参数，这应属焦作化电公司违约，但一审法院却认定哈汽总公司违约是错误的。二、一审判决对焦作化电公司锅炉情况事实认定不清。焦作化电公司与哈汽总公司签订合同时作为合同附件的《焦作热电厂12MW背压机增效综合技术改造》方某中4。1条写明，“在现两台65t/h锅炉的基础上再增加一台130t/h的锅炉”。这是哈汽总公司与焦作化电公司在合同中共同认定的事实，在焦作化电公司与哈汽总公司的函件往来中对此也予以确认。一审法院对于焦作化电公司锅炉情况的认定与焦作化电公司在庭审中的陈述相矛盾。三、一审法院的判决根据是错误的。1、2003年8月13日会议纪要既不能证明哈汽总公司有过错，也不能证明哈汽总公司违约，一审判决将其作为判决根据是错误的。另该会议纪要上没有哈汽总公司公章，签字人处的签字模糊不清，哈汽总公司对其真实性提出异议，并记录在庭审笔录中，一审法院在判决书中认定哈汽总公司对该份纪要的真实性没有异议是与事实相悖；2、一审法院以发电机功率表的数某作为判决哈汽总公司的根据是错误的。检验汽轮机的性能，应由专业部门用精密的仪器、仪表进行检测，而且要按照国家检测标准和试验规程进行。一审法院以二次试运行电功率表上数某，作为认定哈汽总公司违约的根据是严重错误的。一审法院简单地以电功率表数某去评价汽轮机的性能是不科学的，发电机本身是独立的，其自身也有效率问题；3、一审法院以可行性研究中的经济效益指标作为判决的根据是错误的。哈汽总公司为焦作化电公司出具的《焦作热电厂12MW背压机增效综合技术改造》方某第7。3条“改造效果对比分析”虽写有进汽90t/h，提高出力25％，汽轮机出力为（略），但其只是假设焦作化电公司满足一切技术改造条件、发电机运行正常的情况下所作的分析预测。最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》第25条规定，“当事人订立技术合同时所作的可行性分析报某有关经济效益或成本指标的预测和分析，不应当视为合同约定的验收标准”。据此，不能以此分析预测作为验收汽轮机性能的标准，也不能将此作为判断违约的标准。况且，在试车时，是非供暖期，并没有试额定工况，发电机端电功率表的数某是不准确的。四、焦作化电公司对哈汽总公司提出的第三方某(新要约)不予答复(承诺)，未形成新合同关系，使哈汽总公司无法继续实施技术改造，一审判决无合同根据。五、一审判决哈汽总公司赔偿焦作化电公司经济损失182.35万元与事实相悖。哈汽总公司与焦作化电公司签订的合同中明确约定，技改与产品总费用为260.5万元，哈汽总公司已举证证明设备、部件费用为174。0452万元，这些设备、部件已安装在焦作化电公司的汽轮机组中。最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》中规定，“技术合同价款、报某、使用费中包含非技术型款项的，应当分项计算”；焦作化电公司使用设备、部件，依法应当支付费用，一审法院判决是支持焦作化电公司的不当得利行为。六、一审判决适用法律错误。一审法院在判决书中援引最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第35条第二款规定，此解释是2005年1月1日施行的，并未规定其有溯及力，一审法院适用此规定是错误的。七、本案一审存在严重的程序问题。1、焦作中院在其与哈尔滨市中院存在的管辖争议没有解决前，抢先判决是严重违法的，上级法院应当撤销其判决。2、一审法院对哈汽总公司提出的要求审判长回避的申请没有作出任何决定，该审判长也没有暂停参与本案的工作，属程序违法。3、焦作化电公司在举证期限内没有提出要求法院调查取证的申请，一审法院在庭审结束后到焦作化电公司依职权调取焦作化电公司有关锅炉情况的证据，违背了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定。
焦作化电公司在二审庭审中答辩称：1、焦作化电公司从未提出过修改技术参数，哈汽总公司认为焦作化电公司提供的技术参数某有误与事实不符，没有任何依据；2、会议纪要是事实的真实反映，也充分说明哈汽总公司履行合同义务不符合合同约定；3、焦作化电公司提供的条件完全可以满足哈汽总公司实施技术改造，哈汽总公司提出的锅炉问题只是其在转移技术改造失败的责任；4、一审法院判决哈汽总公司赔偿焦作化电公司赔偿182。35万元是有法律依据的；5、一审法院在审理程序方某并无违法之处。综上，请求二审法院驳回哈汽总公司上诉，维持原判。
结合哈汽总公司的上诉和焦作化电公司的答辩，本院归纳本案二审的争议焦点为：1、焦作化电公司与哈汽总公司签订的产品改造合同应否解除如该合同应当解除，相应的民事责任如何确定2、本案原审审理是否存在程序问题
二审围绕该争议焦点查明的事实除与原审一致外，另查明：1、焦作化电公司与哈汽总公司签订的产品改造合同所附的《焦作热电厂12MW背压机增效综合技术改造》中载明：关于机组改造前主要情况，焦作热电厂12MW背压机汽轮机出力不足，当进汽量为130t/h时，功率约为（略），当进汽量为90t/h时，功率约只能达到（略），机组出力不足，严重影响电厂效益。关于机组改造效果，其一，机组改造后的技术规范，其中，额定功率（略），最大功率（略），额定进汽量145。2t/h，最大进汽量160。6t/h。其二，典型工况汇总，列出了在七个工况点下的相关技术规范，这七个工况点的进汽量分别为145。2t/h、131。2t/h、160t/h、130t/h、90t/h、153。4t/h、136。2t/h。其三，列出改造效果对比分析，具体内容为：改造前，进汽量在130t/h时，电负荷为（略）/h，进汽量在90t/h时，电负荷为（略）/h；改造后，进汽量在130t/h时，电负荷为（略）/h，进汽量在90t/h时，电负荷为（略）/h。其四，附简易工况图和改造前后功率比较图示，该两图均显示了在汽量从70t/h至150t/h时的功率数。2、焦作化电公司于2003年8月18日致函哈汽总公司称：“贵公司给我公司改造的2#汽轮机，因其低负荷(进汽量为90t/h)工况时，没有进到双方某同约定（略）/h要求，而贵单位承诺回厂后，尽快与设计部们协商找出原因，解决低负荷出力问题。我们的意见是：我公司的2#汽轮机每年近8个月处于低负荷(进汽量90t/h左右)运行，高负荷运行仅4个月，因此改造应着重考虑进汽量为90t/h工况下的经济运行，至于高工况地方某力，待贵单位重新设计过后再定。另外，请贵公司帮助解决你们所说的丢负荷问题。”3、双方某产品改造合同中关于“检验标准、方某、地点及期限”约定为，由焦作化电公司提供验收标准，在焦作化电公司现场由焦作化电公司进行验收。
本院认为：一、关于焦作化电公司与哈汽总公司签订的产品改造合同应否解除、如该合同应解除，相应民事责任如何确定问题。按照焦作化电公司与哈汽总公司签订的产品改造合同约定，哈汽总公司为焦作化电公司B12-4.9/0。981机组进行增效技术改造；哈汽总公司对焦作化电公司的技改应当遵循《焦作热电厂12KW背压增效综合技术改造》承诺；《焦作热电厂12KW背压增效综合技术改造》与该合同具有同等法律效力。《焦作热电厂12KW背压增效综合技术改造》载明了用文字和图标表示的机组改造效果。从该附件列出的改造效果看，在改造以后，汽量从90t/h至160t/h时的功率数某能有显著提高，而且提高的程度也在该附件中予以明确。该机组改造效果应作为哈汽总公司对焦作化电公司的技改应遵循的承诺。
合同订立后，焦作化电公司按约先期支付哈汽总公司技改费182。35万元。哈汽总公司于2003年8月对双方某同约定的机组进行了改造。2003年8月13日，机组改造完成后，双方某改造事宜进行了会谈。会议纪要中指出：“2#汽轮在进汽量达到90t/h工况时，电负荷为（略）/h；根据合同约定，在进汽量为90t/h时，电负荷为（略）/h，没有达到合同要求。哈汽总公司承诺回厂后，尽快与设计部门协商找出原因，解决低负荷出力问题，并于1个月内答复”。尽管哈汽总公司对该会议纪要中哈汽总公司方某字的真实性提出异议，但在一审时，该公司也并未提出能证明该会议纪要上签字不真实的证据，故本院对该证据的真实性予以认定。另外，从2003年10月8日至2004年1月7日焦作化电公司与哈汽总公司的来往函件内容中、哈汽总公司出具的《焦作热电厂12KW背压改造修改方某》、以及哈汽总公司在一、二审的庭审中陈述，可以认定改造后2#汽轮在进汽量达到90t/h工况时，电负荷没有达到哈汽总公司在合同及附件中的承诺。虽然在其他工况时的功率情况没有测试，但根据哈汽总公司在附件中的承诺，2#汽轮在改造后，在7个典型工况点时，其功率都能有一定程度的提高，并且在改造效果对比分析中，专门列出了汽量分别在90t/h和130t/h时改造前后的功率数。根据双方某订的《产品改造合同》及其附件，足以说明哈汽总公司承诺了2#汽轮改造后在汽量为90t/h时，其功率数某提高到（略）/h。虽然该附件中也列出了机组改造后的技术规范，其中，额定功率（略），最大功率（略），额定进汽量145。2t/h，最大进汽量160。6t/h，但该规范并不能否定该附件对改造后的技术效果所作出的承诺。哈汽总公司对2#汽轮改造后，当进汽量为90t/h时，其功率仅为（略）/h。根据《产品改造合同》附件中所述，在改造前，焦作化电公司的2#汽轮在进汽量为90t/h时，功率约只能达到（略），机组出力不足，严重影响电厂效益。可以说明哈汽总公司的改造并未提高机组出力，也没有达到哈汽总公司在合同中的承诺，即未达到合同目的。
1、关于哈汽总公司上诉称焦作化电公司在哈汽总公司完成改造后又提出修改参数、应属焦作化电公司违约问题，因哈汽总公司此上诉理由依据的是焦作化电公司于2003年8月18日所致哈汽总公司函件，而该函件内容是要求哈汽总公司再重新设计时先解决进汽量为90t/h时工况下的运行，高工况下的出力待重新设计后再定，该函的内容不能说明焦作化电公司改变了技术参数，焦作化电公司只是强调要求原设计中的低工况点运行达到约定问题。故在哈汽总公司改造后，焦作化电公司要求其重新设计，是要求继续按合同履约，不是新的合同要约。
2、关于哈汽总公司上诉称焦作化电公司未按合同约定增加一台130t/h的锅炉属违约行为问题。因双方某订合同附件中虽提出由焦作化电公司增加一台130t/h的锅炉，但并未限定时间安装。哈汽总公司改造后，焦作化电公司与哈汽总公司对进汽量为90t/h的工况点进行了测试，测试结果说明改造并未达到合同目的，在纪要及以后的信函中，哈汽总公司也未将没有增加一台130t/h的锅炉作为未达到合同要求的原因，而是承诺回去后与设计部门找到原因。事实上，焦作化电公司能满足进汽量为90t/h这一事实在合同附件中描述2#汽轮的改造前情况时已予以明确，即焦作化电公司的锅炉数某并不影响对哈汽总公司改造后的效果进行测试，哈汽总公司认为焦作化电公司在此方某违约无事实依据。
3、关于哈汽总公司上诉称原审法院以发电机功率表的数某作为判决哈汽总公司违约的根据有误问题，双方某产品改造合同中关于“检验标准、方某、地点及期限”约定为，由焦作化电公司提供验收标准，在焦作化电公司现场由焦作化电公司进行验收。原审法院以试运行电功率表上的数某作为认定哈汽总公司的违约依据符合合同约定。哈汽总公司提出发电机是独立的、电功率表的数某不能反映汽轮机的性能，但其不能提供相关证据予以证实。故哈汽总公司的该项理由因缺乏证据不能成立。
4、关于哈汽总公司上诉提出原审法院以可行性研究中的经济效益指标作为判决依据错误的问题。因在合同附件中所列的在改造后七个工况点的功率数某其他技术指标、技术效果分析，作为哈汽总公司的承诺，应是技术效果、指标，而不是经济效益指标，应该作为衡量哈汽总公司的改造是否达到合同约定的标准。哈汽总公司的该项上诉理由不能成立。
综上，哈汽总公司对焦作化电公司的2#汽轮改造未实现哈汽总公司的合同承诺，未达到合同目的，在双方某如何解决问题进行多次协商后，哈汽总公司提出为彻底解决问题，应采用天津大沽的模式，通盘考虑汽机和电机。哈汽总公司提出的该意见，说明哈汽总公司已明确表示双方某签订的产品改造合同无法继续履行。故依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，焦作化电公司请求解除合同的理由依法成立，原审法院予以支持并无不当。
5、关于哈汽总公司上诉称原审法院判令其赔偿焦作化电公司经济损失182.35万元不当、焦作化电公司应支付174万元的设备部件款问题。因焦作化电公司和哈汽总公司签订产品改造合同后，焦作化电公司即向哈汽总公司支付了182.35万元，而哈汽总公司未按约完成技术服务工作，依照《中华人民共和国合同法》第362条规定，哈汽总公司应承担违约责任，返还焦作化电公司支付的报某。哈汽总公司在对焦作化电公司进行汽轮机改造时，是在更换焦作化电公司尚能运行的2#汽轮机的原有设备、部件后进行的，在产品改造合同中，约定焦作化电公司应向哈汽总公司支付技改和产品总费用为260.5万元，并未单独列出产品费用数某，改造后也并未实现提高该汽轮机的功率的合同目的；哈汽总公司到底更换了多少原有设备、部件，哈汽总公司所称购买的174余万元设备部件究竟有多少安装到焦作化电公司的汽轮机上，哈汽总公司也未提供相应证据。故哈汽总公司认为焦作化电公司应就价值174余万元的设备部件全部支付对价的请求不能成立。但鉴于哈汽总公司对焦作化电公司2#汽轮机的原有设备、部件后进行更新后，虽然没有提高功率数，未达到合同目的，但能在一定程度上提高该汽轮机的使用年限，本院酌情确定焦作化电公司支付该设备部件款的30％，即哈汽总公司应返还焦作化电公司款中扣减（略）.6元，哈汽总公司应赔偿焦作化电公司损失为（略）。4元。
6、关于哈汽总公司上诉提出原审法院在判决书中援引最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第35条第二款规定有误问题。因司法解释是对法律的解释，不仅适用于该司法解释发布以后发生的技术合同行为，也适用于虽行为发生在司法解释发布之前、但在司法解释发布后发生的技术合同纠纷和尚未审结的案件。故本案原审法院适用该司法解释并无不当。
二、关于本案原审法院是否存在程序问题。1、哈汽总公司上诉称原审法院在其与哈尔滨市中院就本案纠纷有的管辖争议未解决前，抢先判决，程序违法。因原审法院在受理本案纠纷后，针对哈汽总公司对管辖权提出的异议，裁定驳回其异议，哈汽总公司上诉至本院，本院裁定驳回该公司上诉，维持原审裁定。故原审法院根据本院作出的终审裁定对本案进行审理，程序并无不当。2、关于哈汽总公司上诉称原审法院对其针对原审审判长提出的回避申请没有作出任何决定、该审判长也没有暂停参与本案的工数某程序违法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十六条规定，“当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。”本案哈汽总公司提出的回避申请，是在一审庭审结束后提出的，且未说明申请回避的理由，故原审法院未作出回避决定符合上述法律规定，不违法法定程序。3、关于哈汽总公司上诉称原审法院依职权到焦作化电公司调查锅炉问题违背最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定问题，因关于焦作化电公司的锅炉情况不属于人民法院应当调查收集的证据，故原审法院调查收集该证据的行为不当，本院对该证据不予采信，但该问题并不影响本案的实体处理。
综上所述，哈汽总公司上诉理由部分成立，原审判决认定主要事实清楚，实体处理部分不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、维持河南省焦作市中级人民法院(2004)焦民初字第X号民事判决第一、三项。
二、变更河南省焦作市中级人民法院(2004)焦民初字第X号民事判决第二项为：本判决生效后10日内哈尔滨哈汽实业开发总公司赔偿焦作化电集团有限责任公司损失（略）。4元。
一审案件受理费、诉讼保全费负担按原审判决执行。
二审案件受理费各（略）元，由哈尔滨哈汽实业开发总公司负担（略）元，焦作化电公司负担（略）元。
本判决为终审判决。
审判长王永伟
审判员傅印杰
代理审判员谷彩霞
二00五年十二月十二日
书记员王俊丽
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