公诉机关定边县人民检察院。
被告人杜某某，男，X年X月X日生于陕西省定边县，汉族，中专文化程度，中共党员，原系定边县交通局副局长。2009年5月17日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年5月31日被逮捕，现羁押于定边县看守所。
辩护人付某某，陕西三边（略）事务所（略）。
辩护人陈某某，陕西三边（略）事务所（略）。
被告人张某甲，男，X年X月X日生于陕西省定边县，汉族，中专文化程度，中共党员，原系定边县交通局技术员。2009年5月17日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年5月31日被逮捕，现羁押于定边县看守所。
辩护人张某乙，陕西三边（略）事务所（略）。
定边县人民检察院以定检刑诉（2010）X号起诉书指控被告人杜某某、张某甲犯受贿罪，于2010年1月6日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，期间公诉机关于2010年2月20日建议延期审理一次，后本院申请陕西省高级人民法院延长审限1个月，公诉机关又于2010年6月4日建议延期审理一次，庭审中，定边县人民检察院指派检察员苏永璞、王菲出庭支持公诉，被告人杜某某及其辩护人付某某、陈某某，被告人张某甲及其辩护人张某乙到庭参加诉讼，现已审理终结。
定边县人民检察院指控：2004年，定边县政府修建二楼至石家湾公路（二石公路）时，其中N3标段由榆林市交通建筑公司中标承建，施工中由于该公司管理跟不上等原因被定边县X路建设领导小组清退。在此情况下，被告人杜某某（担任该施工所所长）和张某甲（担任该公路工程师）商议后，决定让没有施工资质的个体户＊＊接替承建此路段的工程，同时与＊＊约定所挣利润按三股分帐。施工资质由被告人张某甲联系借用榆林市X路桥公司的资质。经三人共同斡旋，在没有招标的情况下，＊＊顺利的承揽了二石公路的N3标段后续工程。被告人杜某某、张某甲均没有投资，也未参与管理，全部工程由＊＊单独管理，并于当年完工。工程结束后，＊＊给被告人杜某某、张某甲每人四十万元。
上述事实有被告人供述、证人证言、书证等证据在卷均可证实，据此，公诉机关指控被告人杜某某、张某甲的行为构成受贿罪，提请本院依法惩处。鉴于被告人杜某某在归案后，能够协助侦查机关抓获被告人张某甲,被告人张某甲归案后能够检举、揭发他人犯罪，经查证属实，二被告人的行为均应属立功，建议对二被告人从轻或减轻处罚。
庭审中，被告人杜某某对起诉书指控的犯罪事实持有异议，辩称招标不在其职务范围内，其没有参与过招标，只是对现场的施工进度、安全、环保进行负责与管理。在整个工程投资方面三人共同商量投资买的工程机械设备，所以其收受＊＊四十万元中包括其投资二十万元购买的摊铺机和该摊铺机所挣的钱。
有如下理由：1、在工程施工过程中，其拿了10万元用于购买摊铺机；2、该摊铺机每年利润是25万元，每人能分7万元，三年下来每人能分21万元。
被告人杜某某的辩护人付某某提出三点辩护意见：一、被告人的行为不构成受贿罪，有如下理由：1、受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人的财物，为他人谋取利益的行为，本案中，杜某某收取40万元与职务行为无关系，应认定为合伙承揽工程的收益。2、在施工过程中，杜某某参与了具体事务的管理，应认定三人之间是合伙关系。3、在该工程中，被告人杜某某有投资，杜某某曾先后两次共投资20万元用于工程建设。
二、即使杜某某的行为构成受贿，受贿所得数额也不应当按40万元计算。有以下理由：本案中，杜某某曾出资10万元与张某甲、＊＊共同购买摊铺机一台，之后三年中一直由＊＊在具体管理。所以应扣除摊铺机三年施工中应得的收益以及该摊铺机在2006年6月约定价格的三分之一，同时有借条的10万元也应扣除，剩余部分才为非法收受的财物。
三、杜某某具有以下法定从轻、减轻、免除和酌定从轻、减轻处罚情节。有以下理由：1、被告人杜某某在侦查阶段的立功表现。2、被告人杜某某能如实供述犯罪事实。3、杜某某认罪态度好，具有悔罪表现。4、杜某某系初犯和偶犯，主观恶性小，社会危害小。
被告人杜某某的辩护人陈某某提出五点辩护意见：一、对认定事实持不同看法，起诉书指控二被告人在商议后让没有资质的＊＊承建工程与事实不符。有以下理由：由于榆林市交通建筑公司管理跟不上等原因造成工程进度跟不上被定边县X路建设领导小组清退，并决定由榆林市X路桥公司接替承建该路段工程。杜某某，张某甲只是得知这消息后，才找到＊＊，并与＊＊商量，如凤成公司同意的话，给其交纳一定数额的管理费，他们三人合伙以凤成公司的名义建此路段工程，并不是杜某某、张某甲商议、决定让没有施工资质的个体户＊＊接替承建该路段工程。
二、起诉书指控：“施工资质由被告张某甲联系借用榆林市X路桥公司的资质”与实际情况也不符。有以下证据：凤成公司委托＊＊为该路项目负责人，代表凤成公司完成该路段工程施工。
三、起诉书指控二被告人没有投资及没有参与管理与事实不符。有以下理由：其一、他们有投资，＊＊、杜某某、张某甲由于当时都没有足够的现款投资，但他们的投资是靠贷款，这一点是无可厚非的，而且贷款的利息也是在利润中支付某。其二、他们参与了管理。（1）他们共同到内蒙考察购买石灰。（2）共同到兰州考察购买沥青。（3）共同到太阳山考察购买石子。（4）共同在工程具体施工中确定人员，组织施工。
四、杜某某在侦查阶段有立功表现，应从轻处罚。杜某某揭发同案犯的犯罪事实，依据最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律问题的解释第六条：共同犯罪的犯罪分子到案的，揭发同案犯共同犯罪事实后，可以酌情予以从轻处罚。
五、本案应当将被告人杜某某应得的部分从受贿总额中减去，具体数额：40万-10万（投资）-21万（利润）=9万元。如不认定机械投资及利润，那么该案事实不清，应予补充侦查。且被告人杜某某有从轻、减轻、免除处罚的法定情节，如果有罪，应当从轻、减轻、免除处罚。
被告人张某甲对起诉书所指控的犯罪事实持有异议，辩称其所收的四十万元应该是其投资的装载机和摊铺机所挣的钱。
有以下理由：1、＊＊给其40万元，一直没有说是什么钱，所以＊＊给的40万元包括装载机和摊铺机的投资及利润。2、施工期间＊＊借其5万元没有结算。
被告人张某甲的辩护人张某乙提出三点辩护意见：一、张某甲的行为不构成受贿罪。有以下证据：1、客观要件不构成。受贿罪是国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。本案就张某甲而言，其仅是一名工程技术人员，对于该工程不具有工程发包或者招标的决定权，即无职务便利。2、主观要件不构成。受贿罪在主观上是故意犯罪。而杜某某、张某甲与＊＊系合伙关系。
二、起诉书对张某甲指控的40万元不能确定是受贿数额，且张某甲没有收到＊＊40万元受贿。有以下理由：1、2004年三人干“二石”三标段工程，合伙购买了摊铺机一台，＊＊一直用到2007年之后还在用，这四年收入应分得30余万元，这部分收入未结算。2、2002年＊＊借张某甲5万元未偿还。3、＊＊在工程中租用张某甲及他人装载机租费十多万元未结算。4、三人2005年至2007年另外三处工程款也未结算。
三、张某甲应免于刑事处罚。有以下理由：1、“疑罪公诉”在司法执行中不可定罪处罚。2、张某甲有立功表现，有减轻、免除刑事处罚的情节。3、主动交待犯案事实，并写悔过书认罪态度好。4、张某甲系初犯。5、在受贿数额不清情况下全额退款，对社会的危害性小。
经审理查明：2004年，定边县政府决定修建定边县X乡X村至定边县X镇X村公路（二石公路）时，其中N3标段由榆林市交通建筑公司中标承建，施工中由于该公司管理跟不上等原因被定边县X路建设领导小组清退。在此情况下，被告人杜某某（担任该施工所所长）、张某甲（担任该公路工程师）商议后，决定让没有施工资质的个体户＊＊接替承建此路段的工程，同时与＊＊约定所挣利润按三股分帐。施工资质由被告人张某甲联系借用榆林市X路桥公司的资质。经三人共同斡旋，在没有招标的情况下，＊＊顺利承揽了二石公路的N3标段后续工程。被告人杜某某、张某甲均没有投资，也未参与管理，全部工程由＊＊单独管理，并于当年完工。工程结束后，＊＊于2006年9月26日、2007年10月20日分别给被告人杜某某、张某甲各四十万元人民币。案发后二被告人已将赃款全部退还。
经当庭举证、质证，认定上述事实的证据主要有：1、被告人杜某某供述证实“二石”公路共有三个标段，2004年年初开工建设，其中第三标段由榆林交通工程公司承建，施工中由于该公司内部改制出了问题，管理体制跟不上，被定边县X路建设领导小组决定清退。在此情况下，其和当时担任“二石”公路总工程师的张某甲说“咱把＊＊叫来，看＊＊干这个工程不。”张听后说“行”，＊＊来后说“干呢，挣下钱咱们三个分”。事情说定后，由于＊＊没有资质，其让张某甲和＊＊找资质，后来资质找下了，＊＊将此工程包下，其三人就这样走到一块了。当时其也未给工程投钱，工程结束后，＊＊给其和张某甲每人40万元的事实。2、被告人张某甲供述证实“二石”公路第三标段是由榆林交通公司承建，后因为这个公司管理上出了问题，被定边县X路建设领导小组清退了。在这种情况下，其和定边县交通局副局长杜某某商量让＊＊干第三个标段，最后确定让杜某某找＊＊。＊＊听说此事后，承诺说“挣下钱咱们三股结算”，其和杜某某听后表示同意。当时其没有给工程投钱，2004年9、10月工程完工后，其和杜某某每人收受＊＊给的40万元。3、证人＊＊证言证实2004年定边县修建二楼至海子梁石庄这条公路，第三个标段由榆林交通公司承建，因为这个公司管理跟不上等原因被定边县X路建设领导小组清退，在这种情况下，定边县交通局副局长杜某某找到其，问其干不干，其答应说干后，杜某某还说挣下钱三人分股，不能把张某甲放在外，于是其承建了该工程，二被告人均未向工程投钱，工程完工后，大约有130万元的利润，其给杜某某和张某甲每人40万元的事实。4、被告人杜某某悔过书一份证实被告人杜某某已认识到其行为构成受贿罪，愿意接受组织的严肃处理，争取重新做人的事实。5、被告人张某甲悔过书一份证实被告人张某甲已认识到其行为构成受贿罪，愿意接受组织的调查处理，将自己的问题交代清楚，争取宽大处理、重新做人。6、从＊＊处提取的中国农业银行银行卡存款业务回单一份证实2007年10月20日＊＊给被告人张某甲户名下存入人民币40万元的事实。7、从＊＊处提取的中国农业银行银行卡取款业务回单一份证实2006年9月26日＊＊给杜某某的户名下存入人民币40万元。8、定边县交通局定政交发（2003）X号文件、定政交发（2003）X号文件、定政交发（2004）X号文件证实被告人杜某某担任二石公路管理处处长、被告人张某甲担任总工程师的事实。9、干部任免审批表、公务员登记表及国家公务员（机关工作者）身份确认表证实二被告人均为公务员身份。10、收据4张证实二被告人家属已将涉案赃款各40万元人民币交回定边县人民检察院的事实。
另查明：被告人杜某某归案后，协助侦查机关抓捕被告人张某甲。
经当庭举证、质证，认定上述事实的证据有：1、定边县人民检察院反贪污贿赂局情况说明一份证实被告人杜某某协助定边县人民检察院抓捕被告人张某甲，并落实了二被告人共同受贿的犯罪事实，应当认定被告人杜某某有立功表现的事实。2、被告人杜某某申请立功书一份证实其愿意主动协助定边县人民检察院抓捕被告人张某甲的事实。3、控、辩双方对上述证据无异议，且证据之间相互印证，足以认定。
再查明：被告人张某甲归案后，检举，揭发定边县交通局局长＊＊＊有贪污行为。
经当庭举证、质证，认定上述事实的证据有：1、定边县人民检察院反贪污贿赂局情况说明一份证实被告人张某甲检举定边县交通局局长＊＊＊有贪污行为，且已落实＊＊＊确有重大贪污行为，应认定被告人张某甲有立功表现的事实。2、被告人张某甲关于其想立功的情况说明一份证实其检举定边县交通局局长＊＊＊贪污受贿的事实。3、定边县人民检察院对被告人＊＊＊提起公诉的起诉书证实＊＊＊因涉嫌犯受贿罪、贪污罪被提起公诉。4、控、辩双方对上述证据无异议，且证据之间相互印证，足以认定。
本院认为：被告人杜某某、张某甲身为国家机关工作人员，利用其职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，二被告人的行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，均已构成受贿罪，应以受贿罪对被告人杜某某、张某甲予以处罚，公诉机关指控二被告人所犯罪名成立，本院予以支持。鉴于案发后，被告人杜某某能够积极协助司法机关缉捕本案被告人张某甲，且查证属实，属立功，依法可以对其减轻处罚；被告人张某甲在归案后能够积极揭发他人的犯罪行为，经查证属实，属立功，依法可以对其减轻处罚。且二被告人归案后均能够交代自己的犯罪行为，并能够积极退赃，确有悔罪表现，依法可对二被告人酌定从轻处罚。
关于二被告人及其辩护人提出二被告人的行为不构成受贿罪，所得人民币四十万元属合伙利润之辩解。经查，被告人杜某某、张某甲与＊＊在事先约定中即讲明，如果＊＊能够顺利承建该工程，则所得利润三股分账，是一种事先承诺的行贿、受贿行为,且事后该工程共计赢利人民币一百三十余万元，二被告人亦实际在此工程中各得到了四十万元的非法收入。而＊＊之所以能够顺利取得该工程的承建项目，正是二被告人利用所担任的项目施工所长、总工程师所产生的影响以及职务上的便利所形成的结果。在工程的具体建设管理中，二被告人的供述以及＊＊的陈某能够相互吻合，证实二被告人均未向工程投入过资金，亦未参与过管理，工程由＊＊单独完成。二被告人及其辩护人提出二被告人曾同＊＊到外地考察过石子、白灰、沥青等原材料，应是二被告人担任项目施工所长、总工程师的职务、职责行为，而非合伙管理行为；关于二被告人及其辩护人所提二被告人与＊＊共同投资购买摊铺机及被告人张某甲所有的装载机参与工程施工，且没有分配赢利，应在二被告人所得四十万元中予以扣除之辩护观点。经查，二被告人的供述以及＊＊的陈某均证实，本案所涉及的二被告人每人所得到的四十万元与摊铺机、装载机的购买、赢利是相互无关联的两个事实，摊铺机与装载机的账务、赢利在案发时均未进行核算，亦没有进行赢利的分配。摊铺机、装载机的购买、赢利与本案所涉及的赃款无关，故二被告人及其辩护人的上述辩护观点、理由与本案查明事实不符，不予采信。
关于二被告人及其辩护人所提二被告人均有立功表现，依法可以减轻处罚，且二被告人均系初犯、偶犯，之前无劣迹，又能积极退赃之辩护意见。经查，被告人杜某某在案发后能够协助司法机关缉捕被告人张某甲，经查证属实。被告人张某甲归案后能够揭发他人犯罪行为，经查证属实。且控、辩双方对上述事实均无异议，加之二被告人能够积极退赔赃物等事实，亦与本案查明事实相符，故对二被告人及其辩护人的上述辩护意见予以采纳。
综上所述，本院为了维护国家机关工作人员职务行为的廉洁性，维护和提高国家机关在人民群众中的公信力，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第一款、第六十八条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杜某某犯受贿罪，判处有期徒刑七年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2009年5月17日起至2016年5月16日止）。
二、被告人张某甲犯受贿罪，判处有期徒刑六年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2009年5月17日起至2015年5月16日止）。
三、涉案赃款人民币八十万元整予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向榆林市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审判长秦鹏程
审判员韩文林
审判员李彩霞
二0一0年七月二十二日
书记员邹艳芳
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