上诉人（原审原告）陈某甲，男，X年X月X日出生。
委托代理人林文庆，福建正联（略）事务所（略）。
被上诉人（原审被告）陈某乙，男，X年X月X日出生。
被上诉人（原审被告）章某某，男，X年X月X日出生。
上诉人陈某甲因与被上诉人陈某乙、章某某民间借贷纠纷一案，不服福安市人民法院（2009）安民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院于2010年2月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2010年3月11日公开开庭审理了本案。上诉人陈某甲及其委托代理人林文庆到庭参加诉讼，被上诉人陈某乙、章某某经本院合法传唤拒不到庭，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2007年8月28日，原告陈某甲（甲方）与被告陈某乙（乙方）、章某某（丙方）签订《借款保证合同》，合同约定：1、陈某甲同意借给陈某乙人民币40万元，用于经营周转；2、借款期限为一个月（即自2007年8月28日至2007年9月27日止）；3、借款按月息4%计算，利息自款项出借之日算起，按月结清，利息在款项出借之日已预收x元。陈某乙逾期还款，逾期部分承担商定的利息外，还应承担日罚万分之五的违约金；4、章某某作为保证人对陈某乙向陈某甲借款、本息及实现债权的费用承担连带责任。保证范围为陈某甲借出的本金、利息以及陈某甲为实现债权的费用，包括诉讼费用、财产保全费、（略）代理费等，保证期限为借款到期之日起两年；5、凡涉及本合同纠纷，各方应友好协商解决。本合同管辖地为福安市人民法院等内容。当天，被告陈某乙出具收款收据收到原告出借的款项40万元。借款后，被告陈某乙从2007年8月28日至2009年2月19日按月利率4%支付原告借款利息人民币28万元（即原告自认包括被告陈某乙所支付的2007年8月28日至2008年1月28日五个月的借款利息，按月利率4%支付，每月支付x元，计8万元。加上被告陈某乙在2009年2月19日支付借款利息20万元，两项合计被告陈某乙共支付原告借款利息28万元）。从2009年2月20日起至今被告陈某乙、章某某均未履行还款付息的义务。
2009年9月14日，原告向福安市人民法院提起本案诉讼，请求判令两被告陈某乙、章某某连带偿还：1、借款本金40万元；2、偿付2008年1月28日至2009年2月19日尚欠利息3700元；2009年2月19日至2009年9月10日利息（40万元×4%月利息×6个月零20天）计x元。至本案实际执行还款之日止的利息按月息4%另行计算；3、偿付逾期还款的违约金按日罚万分之五，从2007年9月28日起计至2009年9月10日止为14万元；4、偿付原告为主张上述1-3项债权而支付的（略）费1.25万元；5、承担本案的诉讼费。一审诉讼期间，原告明确放弃2008年1月28日至2009年2月19日利息3700元的诉讼请求。
原审判决认为：首先，原被告之间签订的《借款保证合同》合法有效，应受法律保护。被告陈某乙向原告借款40万元，有《借款保证合同》、收款收据为证，事实清楚，应予认定。被告陈某乙未履行还款义务，应承担本案的还款责任；其次，对于原被告约定借款的月利率按4%支付，系属偏高，应调整为月利率按2%支付为宜。被告陈某乙应按该利率支付从借款之日起的借款利息及逾期还款的利息。原告主张要求支付超过该部分的利息，本院不予支持。对原告自认按月利率4%收取被告陈某乙支付上述借款的利息计人民币x元，实属对原告不利的事实，本院予以确认；第三，原告在主张要求被告陈某乙支付逾期还款利息的同时，又主张要求被告陈某乙偿付逾期还款的违约金按万分之五支付，即从2007年9月28日起到2009年9月10日止为14万元的诉讼请求。虽然双方在《借款保证合同》中有约定，但不符合法律的规定，本院不予支持；第四，对原告主张为实现上述债权而支付的（略）代理费1.25万元应由被告偿付的诉讼请求，虽原告提供一张8000元的（略）代理费正式发票，但原告要求被告陈某乙支付逾期还款的利息，本院已予以支持，该借款的逾期利息足以弥补原告的该项损失，故原告现诉求为实现上述债权所支付的（略）代理费，本院不予支持。被告章某某以保证人的身份在《借款保证合同》上签名，且在该合同中明确保证期限及作为保证人对被告陈某乙向原告借款的本息及实现债权的费用承担连带保证责任。而被告章某某自《借款保证合同》签订后，至今未履行上述保证责任。现原告在双方约定的保证期限内主张要求被告章某某承担借款的连带保证责任，符合法律规定，应予支持。被告陈某乙、章某某经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理并作判决。
原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十一条第一款的规定，判决：1、被告陈某乙应于本判决生效之日起10日内一次性偿还原告陈某甲借款人民币x元并支付利息（月利率按2%计算，从2007年8月28日起至判决确定的还款之日止，对被告陈某乙已支付的x元，先用于抵扣上述借款的利息，余额用于抵偿借款本金）；2、被告章某某对被告陈某乙应偿还原告陈某甲的上述借款及利息承担连带偿还责任；3、驳回原告陈某甲要求被告陈某乙、章某某偿付逾期付款的违约金按万分之五（即从2007年9月28日起至2009年9月10日止为x元）的诉讼请求；4、驳回原告陈某甲要求被告陈某乙、章某某支付为实现上述债权而支付的（略）费x元的诉讼请求。
宣判后，陈某甲不服，向本院提出上诉。
陈某甲上诉称：一、原审判决第一项利息判定显然错误，表现在：1、上诉人在一审庭审中，已经放弃2008年1月至2009年2月19日3700元利息的诉讼请求，所主张的利息起算时间仅为2009年2月19日按约是4%月息计算，而原审却判令利息从2007年8月28日起算，超过上诉人主张的范围。2、2009年2月19日前被上诉人已支付的利息，双方已结清，不属本次诉讼内容，原审作出将双方已结清的利息再抵未支付的利息和本金没有任何依据，因此该项利息抵扣之判决内容纯属错误。二、原审驳回双方约定逾期还款承担日罚万分之五的违约金之主张，显然没有依据：合同法第114条对违约金有规定，双方借款合同中亦有约定；且原审在违约方没有行使调整违约金的请求权时，作出驳回诉讼请求的判定，没有法律依据。三、原审驳回（略）费8000元的诉讼请求缺乏依据：借款合同已约定被上诉人对上诉人实现债权费用承担连带偿还责任，该费用范围约定有（略）代理费，于法有据，且已有支付；且实现债权的费用是基于被上诉人的逾期还款而产生，司法实践中对此均有支持。原审表述“该借款的逾期利息足以弥补原告的该项损失”毫无依据，由此驳回此项诉讼请求错误。综上，请求撤销原审判决第一项中利息判定内容，撤销第三项、第四项判决。改判被上诉人共同连带偿还上诉人：1、偿还借款本金40万元；2、2009年2月19日至判决生效确定的还款之日止，法律规定的民间借贷的利息；3、从2007年9月28日起至2009年9月10日为止的违约金14万元；4、原审（略）费8000元；5、承担一、二审诉讼费用。
被上诉人陈某乙、章某某未答辩。
经审理查明：各方当事人对一审判决查明认定的事实均未提出异议，本院予以确认。
综上所述，本院认为，关于借款本金问题，《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”。本案上诉人提供的《借款保证合同》第四条“借款利率”中已注明：“利息在款项出借之日已预收（x元）”，故本案借款本金应认定为40万-1.6万元=38.4万元，一审未扣除预先支付的利息属适用法律错误。虽然双方当事人对此均未提出上诉，但此法条系法律禁止性规定，其立法目的在于防止非法高利贷而维护国家正常经济秩序，根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，法院应依职权适用，故对原审此项判决错误应予纠正。原审判决第一项中本金部份据此变更。
关于利息抵扣问题，上诉人原审只起诉2009年2月19日起至实际还款之日止的利息，被上诉人既未提出抗辩亦未提出反诉，故2007年8月28日至2009年2月18日的利息问题不在本案审理范围，原审却判决利息从2007年8月28日起算，并对此期间的利息予以抵扣，该部份判决内容已超出本案审理范围，属适用法律错误，应从判决主文中删除。上诉人对此上诉有理，可予支持。原审判决被上诉人支付2009年2月19日起至判决确定的还款之日止的利息及利息按月利率2%计算，各方当事人对此均未提出上诉，可予维持。原审判决第一项中利息部份据此变更。
各方当事人对原审判决第二项关于被上诉人章某某承担连带责任问题均未提出上诉，可予维持。
关于上诉人主张日万分之五的逾期还款违约金问题。
对此首先有必要区分借款合同中的“逾期还款违约金”、“逾期利息”、“借款利息”这几个法律概念：根据《中华人民共和国合同法》分则借款合同一章某第二百零七条的规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”，故“逾期利息”性质依然是合同总则中第一百一十四条规定的“违约金”。换句话说，上诉人所称的“逾期还款违约金”即为借款合同中的“逾期利息”，因此，两者不可重复支持。
而“借款利息”系指《中华人民共和国合同法》第二百零五条所规定的，借款合同履行期间，为取得借款本金而支付的合同对价。其属于合同履行义务而非违约责任，故与“逾期利息”是完全不同的两个概念。两者区别之一是发生阶段不同，即“借款利息”适用于借款合同履行期间，“逾期利息”则适用于借款期限届满后。因此，两者也不存在同时适用的可能。
本案原审第一项判决的2009年2月19日之后的利息，系借款期限届满后的利息，可见，其实质是逾期利息而非借款利息。如上所述，在原审已判决逾期利息的情况下，上诉人无权再重复主张逾期还款违约金。原审第三项据此判决驳回上诉人此项诉讼请求并无不当，应予维持。上诉人对此上诉无理，应予驳回。
关于上诉人主张（略）费损失问题，此属于因对方违约造成的损失范畴。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，违约金系对损失赔偿的事先约定，故损失与违约金不得同时主张，当然，有证据证明高于违约金部份的损失另当别论。本案所判赔2009年2月19日之后的逾期利息已高于上诉人主张的（略）费损失，上诉人在逾期利息已获支持的同时再主张（略）费损失，与法律规定不符。原审第四项据此判决驳回上诉人此项诉讼请求并无不当，应予维持。上诉人对此上诉无理，应予驳回。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）、（二）项、第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第二百条，《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条之规定，判决如下：
一、变更福安市人民法院（2009）安民初字第X号民事判决第一项为：被上诉人陈某乙应于本判决生效之日起10日内一次性偿还上诉人陈某甲借款人民币38.6万元及其逾期利息（按月利率2%计算，从2009年2月19日起至判决确定的还款之日止）；
二、维持福安市人民法院（2009）安民初字第X号民事判决第二、三、四项。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费3260元，由上诉人陈某甲负担。一审案件受理费x元，减半收取5214.5元，由上诉人陈某甲负担1339.5元，被上诉人陈某乙、章某某负担3875元。
本判决为终审判决。
审判长余梓安
审判员高树惠
代理审判员赖昌铅
二0一0年四月十九日
书记员易丽容
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