（略）人民法院
刑事判决书
（2009）常刑初字第X号
公诉机关常宁市人民检察院。
被告人雷某某，绰号“X”，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，无业，家住（略）。因本案于2008年10月8日被沈阳市公安局限制人身自由，10月10日被常宁市公安局刑事拘留，同年11月12日被该局依法执行逮捕。现羁押于常宁市看守所。
辩护人刘某甲，湖南兴常律师事务所律师。
辩护人胡某，湖南兴常律师事务所律师。
被告人王某某，绰号“X”，男，X年X月X日出生于（略），汉族，高中文化，农民，家住（略）。因本案于2008年6月17日被云南省文山县公安局限制人身自由，同日被常宁市公安局刑事拘留，同年7月4日被该局取保候审。2009年2月27日经本院决定予以执行逮捕。现羁押于常宁市看守所。
被告人彭某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，农民，家住（略）。因本案于2008年9月1日被深圳市公安局限制人身自由，同日被常宁市公安局刑事拘留，同年9月26日被该局取保候审，2009年2月27日经本院决定予以执行逮捕。现羁押于常宁市看守所。
常宁市人民检察院以湘常宁检刑诉（2009）X号起诉书指控被告人雷某某、王某某、彭某某犯非法经营罪，于2009年2月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。常宁市人民检察院指派检察员周某华出庭支持公诉，被告人雷某某及其辩护人刘某甲、胡某、被告人王某某、被告人彭某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
常宁市人民检察院指控：被告人雷某某、王某某、彭某某为牟取非法利益，于2005年6月后陆续来到广西玉林某及云南大理市，组织人员套用“深圳文斌贸易有限公司”名称，以购买一份3800元的产品，就取得加入公司资格成为业务员，再以发展下线人员，以下线销售业绩给付上级人员提成的方式从事传销活动。其中：
被告人雷某某于2005年6月份以x元申购4份“产品”加入该公司，通过发展下线王某（在逃）、彭某成、刘某、李某、陈某平、刘某雄（均已判刑）以及被告人彭某某、王某某等人销售“产品”。被告人雷某某经过下线的发展形成了庞大的销售“伞下体系”。2007年1月1日，雷某某“伞下体系”累计销售产品600份，晋升为高级业务员，其经营额达200万余元。升总后，其“伞下体系”继续销售总额达x元。被告人雷某某总经营总额达510万余元，获利50余万元。被告人雷某某用非法所得购买了本田思域小车一辆、昆明市实力郡城小区房产一处、惠普手提电脑一台。
被告人王某某于2007年6月份申购21份“产品”加入该公司，发展周某、李某山为其直接下线，至2007年7月王某某晋升为经理级，其伞下体系累计销售产品442份，销售金额为x元,非法牟利x元。
被告人彭某某于2005年8月份以x元申购4份“产品”加入该公司，发展刘某及吴某志为下线。2007年5月晋升为经理级，因只有刘某单个“体系”发展，彭某某一直处于经理级别。2007年12月刘某晋升为高级业务员，被告人彭某某失去了对刘某及其下线的经营管理权。2007年11月至2008年元月份，被告人彭某某代为王某管理“体系”，月薪2000元，合计非法所得8000元。被告人彭某某及其伞下“体系”销售产品1100多份，销售金额360万余元。其中被告人彭某某能够获取提成和销售补助的销售份额为107份，非法牟利为x元。被告人彭某某合计非法牟利x元。
就指控的上述犯罪事实，公诉机关当庭出示和宣读了证人魏某、吴某某、周某、林某某、张某乙、尹某某、汪某某、刘某丙、李某、陈某丁、刘某戊、陈某己、张某庚、黎某某、黄某某的证言；到案经过、扣押的购房合同及收据、扣押的小车、手提电脑物品清单、退缴赃款清单、账户交易记录、业务凭证、同案人的刑事判决书、业务洽谈手册等书证。据此，公诉机关认为，被告人雷某某、王某某、彭某某的行为构成非法经营罪，且情节特别严重，在共同犯罪中，被告人雷某某系主犯，被告人王某某、彭某某系从犯，提请本院依法分别判处。
被告人雷某某及其辩护人刘某甲、胡某辩称：一、公诉机关起诉指控被告人雷某某非法经营犯罪数额510万余元及获利50万余元，依据不充分，证据上存在瑕疵；二、被告人雷某某不是该传销体系的组织、策划者，不能认定其为主犯，且该案也不宜划分主从犯。三、目前我国法律没有就该类传销情节特别严重的量刑情节作出具体规定，因此不能认定被告人雷某某的犯罪行为属情节特别严重；四、被告人雷某某如实交待了自己的犯罪事实，且积极配合公安机关退缴小车及赃款3万元，认罪态度较好，建议法庭对其从轻处罚。
被告人王某某对指控的犯罪事实无异议，并自愿认罪。
被告人彭某某辩称刘某体系下的份额不能计入其犯罪经营数额；且其代为王某管理体系的收入不能计入其非法经营所得。
经审理查明，被告人雷某某、王某某、彭某某为牟取非法利益，于2005年6月后陆续窜到广西玉林某云南大理等地，组织人员套用“深圳文斌贸易有限公司”名称，以购买首份3800元的产品，就取得加入公司成为业务员的资格，再以发展下线人员（每人限发展三人），以下线销售业绩给付上级人员提成（即工资新酬）的方式从事传销活动。公司采用“五级三阶制”管理模式，形成“伞下体系”，构筑“金字塔”型等级制，从下至上共分五级：实习业务员级/业务组长级/业务主任级/业务经理级/高级业务员级。每晋升一级即一阶段，从实习业务员到高级业务员共三阶段。按购买单价3300元/份（首份单价为3800元）的产品份数晋级（包括自购及“伞下体系”购买的分数累计）。划分级别按购买产品的份数，即：实业业务员1-2份产品，业务组长3-9份产品，业务主任10-64份产品，业务经理65-599份产品，高级业务员（老总级）600份以上产品。分配比例按申购产品的总金额的55%和45%提取。而55%又分为两部分：即52%及3%。其中的52%在实际操作中分发给各级业务员销售提成：即业务员自销一份产品占15%，业务组长占5%，业务主任占10%，业务经理占12%，高级业务员占10%的收益；另外的3%用于高级业务员效益分红。之外的45%名义上为公司利润，实际上为极少数高级业务员拥有。业务员购买产品时需填写“产品申购单”及推荐人（即上线），再由业务经理收取现金交给高级业务员存取，高级业务员汇总按比例分配到人。
2005年6月份被告人雷某某以x元申购4份产品加入该公司，经过发展其直接下线王某（在逃）、刘某雄（已判刑）、段雕（在逃）销售产品，其中王某又发展王某某、彭某某、彭某华为其直接下线。2006年8月份彭某成经被告人彭某某推荐加入该公司，发展下线成员李某、彭某、桂华三人（均在逃），2007年6月刘某经彭某推荐加入该公司，发展下线成员李某、陈某平（均已判刑）及张斌（在逃）三人，之后经过下线的发展形成了庞大的伞下销售体系。2007年1月1日，被告人雷某某及其伞下销售体系累计申购产品600份，晋升为高级业务员。其非法经营额达（3800元+3300×599份）x元。之后，被告人雷某某通过其设立在中国建设银行股份有限公司大理开发区支行的账户（账号为：x）和中国工商银行大理开发区支行的账户（账号为：x）收取其伞下体系的申购款继续从事传销经营活动直到2008年5月份止。被告人王某某、彭某某在被告人雷某某晋升为高级业务员后，收取下线申购款先后存入被告人雷某某账户共计x元。被告人雷某某共获利x元。在从事传销期间，被告人雷某某及其妻魏某购买了本田思域小车一辆、惠普手提电脑一台及通过首付及银行按揭方式在昆明市实力郡城小区购买房产一处。该车及电脑已被常宁市公安局予以扣押，房产已被常宁市公安局查封。在侦查期间，被告人雷某某主动退缴非法所得x元。
被告人王某某于2007年6月份申购21份产品加入该公司，发展周某、李某山为其直接下线，至2007年7月王某某升为经理级，其伞下体系累计销售产品442份，销售金额x元，非法牟利x元。在侦查期间，被告人王某某主动退缴现金x元。
被告人彭某某于2005年8月以x元申购4份产品加入该公司，发展刘某及吴某志为下线，2007年5月晋升为经理级，因只有刘某单个体系发展，彭某某一直处于经理级别。2007年12月1日刘某晋升为高级业务员，被告人彭某某丧失了对刘某及其下线的经营管理权。2007年11月至2008年元月，被告人彭某某代为王某管理“体系”，月薪2000元，合计非法所得8000元。被告人彭某某从其伞下体系中能够获取提成和销售补助的销售份额为107份，非法牟利为x元。被告人彭某某合计非法牟利x元。在侦查期间，被告人彭某某退缴赃款x元。
上述事实，有经庭审质证的下述证据予以证实：
1、被告人雷某某、王某某、彭某某的供述，分别证实各被告人先后赴广东、云南从事传销活动的时间、地点、销售业绩、获利情况及“公司”运作模式、提成比例的事实。
2、业务洽谈手册，证实三被告人所从事的传销运作模式及管理体制的事实。
3、证人林某某、张某乙、尹某某、汪某某、刘某丙、李某、陈某、刘某戊、陈某己、张某庚、黎某某、黄某某分别证实其加入三被告人所在的公司从事传销活动、申购产品的数量及公司的运作模式的事实。
4、中国建设银行股份有限公司大理开发区支行关于x账户及中国工商银行大理经济开发区支行关于x账户历史明细清单证实被告人雷某某所有的账户存取款情况，与被告人雷某某、王某某的供述相互印证，证实被告人王某某于2007年10月至12月份收取四笔下线申购款共计x元存入被告人雷某某工行账户的事实。
5、被告人彭某某、王某某签名的银行个人业务凭证，与被告人雷某某、彭某某、王某某的供述相互印证，证实被告人彭某某、王某某于2007年11月份收取三笔下线申购款共x元存入被告人雷某某工行账户的事实。
6、证人魏某、吴某某、周某分别证实被告人雷某某购买本田思域云x号车辆及在云南昆明实力郡城购买一处房产的事实。
7、扣押的购房合同及收据、扣押的小车、手提电脑清单分别证实被告人雷某某所有的本田思域小车、惠普手提电脑、云南实力郡城房产已被常宁市公安局扣押、查封的事实。
8、到案经过证实被告人雷某某于2008年10月8日被沈阳市公安局抓获、被告人王某某于2008年6月17日被云南省文山县公安局抓获、被告人彭某某于2008年9月1日被深圳市公安局机场分局抓获的事实。
9、同案人彭某成、刘某、刘某雄、陈某平、李某对上述部分事实也有供述，且经本院（2008）常刑初字第X号刑事判决及衡阳市中级人民法院（2009）衡中法刑终字第X号刑事裁定书予以确认。
10、退缴赃款清单证实被告人雷某某、王某某、彭某某退缴赃款的事实。
对于被告人雷某某传销犯罪数额及牟利情况的认定。公诉机关起诉指控了两部分：一部分为上总时的数额600份，也即传销经营额为x元。这一基本事实已得到充分的证据认定。第二部分为雷某某晋升为高级业务员后的数额，公诉意见指控为x元。经审查该笔数额为被告人雷某某在升总后其所有的在云南大理工行、建行两个账户于2007年1月1日后存入金额的合计数。对于这笔款项，被告人雷某某在侦查期间签名确认系其下线存入的申购款。庭审过程中提出翻供，认为部分数额不实。经庭审查明，有存款人证言证明系传销所交存的申购款及存入凭证证实的数额为x元；对其他部分，经审查对于是谁存入的、来源是否合法无相关依据佐证。存取款明细清单本身并不能证实犯罪的成立，公诉机关凭雷某某两个账户中总计的存入金额数及被告人雷某某在侦查期间的供述来认定被告人雷某某在晋升为高级业务员后的犯罪数额为x元在证据上存在缺陷，证明力不够，不能排除合理怀疑。对被告人雷某某的非法牟利按照该传销体系提成比例经计算为[（3800+3300）×15%+3300×7×5%＋3300×55×10%+3300×536×12%+x×10%-x]x元。
本院认为，被告人雷某某、王某某、彭某某违反国家规定，通过发展下线人员和逐级提成方式进行传销活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已触犯刑律，构成非法经营罪。在审理期间，因《中华人民共和国刑法》修正案（七）已实施，根据从旧兼从轻原则，以非法经营对三被告人定罪处刑较轻，常宁市人民检察院指控的罪名成立。对公诉机关指控被告雷某某传销经营数额为510万余元及获利50万余元的认定，经查实为x元，非法牟利为x元；对其他部分，因证据不充分，不予支持。在共同犯罪中，被告人雷某某、王某某、彭某某分别为该传销组织的中继成员，其级别的提升系通过其下线成员的发展共同推动的，且对提成的分配是明确按比例进行的，不宜区分主从犯。公诉机关指控三被告人犯罪情节特别严重，因没有相关法律及司法解释作出具体规定，从有利于被告人的原则出发，本院不予支持。对公安机关已扣押的小车、电脑及被查封房产的处理，因其并非被告人雷某某从事犯罪活动的工具或直接的非法所得，不能予以追缴或没收，但可以作为执行财产抵交赃款或罚金。鉴于三被告人积极退赃，认罪态度较好，可予以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（四）项、第十二条第一款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人雷某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二十六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2008年10月8日至2011年4月7日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）
二、被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2009年2月27日至2010年8月8日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）
三、被告人彭某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2009年2月27日至2010年1月31日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）
四、追缴被告人雷某某犯罪所得x元、被告人王某某犯罪所得x元、被告人彭某某犯罪所得x元，予以没收上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。
审判长廖三伢
审判员胡某兴
人民陪审员胡某武
二00九年三月三十一日
书记员黄某民
相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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