上诉人（原审被告）晋江市罗山华隆蚊香制品有限公司，住所地福建省晋江市X街道山仔社区。
法定代表人郭某某。
委托代理人黄某敏，福建均融（略）事务所（略）。
被上诉人（原审原告）中山榄菊销售有限公司，住所地广东省中山市X镇大有开发区。
法定代表人骆某某，董事长。
委托代理人阮晓青、郑某某，福建厦门理海（略）事务所（略）。
原审被告厦门丽斯达进出口有限公司，住所地福建省厦门市思明区X路X号中信惠扬大厦17E。
法定代表人杨某某。
上诉人晋江市罗山华隆蚊香制品有限公司（下称“华隆公司”）、原审被告厦门丽斯达进出口有限公司（下称“丽斯达公司”）与被上诉人中山榄菊销售有限公司（下称榄菊公司）侵犯商标专用权纠纷一案，上诉人华隆公司不服厦门市中级人民法院（2009）厦民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,于2010年9月16日公开开庭审理了本案。上诉人华隆公司的委托代理人黄某敏、被上诉人榄菊公司的委托代理人阮晓青、郑某某到庭参加诉讼。原审被告丽斯达公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原判查明，中山榄菊日用制品有限公司依法取得第x号“x”注册商标，核定使用商品为第5类：蚊香；卫生球；消灭有害动物制剂；杀害虫剂；杀昆虫剂等，有效期限自2003年9月7日至2013年9月6日止。2007年8月7日，上述商标经商标局获准转让给原告。2009年5月，被告丽斯达公司在厦门海关报关出口到多哥的x盒蚊香的包装盒上标明了“x”标识，该标识后以英文称是“x”（即商标）；该产品包装盒上的产品条形码为x（原告榄菊公司的条形码为x）；农药生产批准证号为x-x、农药登记证号为x等内容。经中国农药工业协会证明，被告华隆公司不是国家定点的农药生产企业，未取得农药核准资格，未获得任何农药生产批准证书，x-x是假冒农药生产批准证书号。农业部农药检定所证明x为假冒登记证号。2009年4月5日，福建省晋江市人民法院（2009）晋刑初字第X号刑事判决书判决华隆公司犯假冒注册商标罪，判处罚金x元。原告诉称：丽斯达公司在厦门海关报关出口到多哥的x盒蚊香产品上采用了与原告“x”注册商标极为近似的“x”标识，侵犯了原告的商标权，其仿冒原告注册商标的行为，也构成不正当竞争。经查，该批产品为被告华隆公司生产。请求判令两被告：1、立即停止侵犯商标权行为和不正当竞争行为；2、在福建省和广东省省级以上的媒体上公开向原告赔礼道歉；3、赔偿原告经济损失人民币（下同）30万元；4、承担本案的诉讼费用。庭审中，原告表示撤回对两被告不正当竞争的诉求。
原判认为，本案的争议焦点是：被控侵权的蚊香是否侵犯原告的商标专用权。原告榄菊公司是“x”注册商标的权利人，其商标专用权依法应受法律保护。被告华隆公司生产的涉嫌侵权的x盒蚊香外包装盒上使用了“x”标识，还以英文称是“商标”。该标识与原告的“x”注册商标极为相似，极易使相关公众对商品来源产生误认和混淆。被告的行为侵犯了原告的注册商标专用权，依法应立即停止侵权、承担相应的法律责任。被告生产、销售的产品于另一案中系因涉嫌侵犯了另一主体的另一个注册商标而被起诉，故二被告称原告的请求存在重复索赔的问题，缺乏事实和法律依据，不能成立。没有证据证明被告丽斯达公司在销售时知道该产品侵犯了原告的注册商标专用权，且其能提供该产品的合法来源，因此，被告丽斯达公司依法不承担赔偿责任。在赔偿数额上，原告对其遭受的经济损失及为制止侵权支出的合理费用未充分举证，其30万元的诉求证据不充足。根据被告侵权产品的数量、销售价格、侵权时间的跨度等的情节综合酌定。两被告侵权行为造成的是原告财产权益的损害，原告要求被告赔礼道歉的诉讼请求缺乏事实依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项、第五十六条的规定，判决：一、被告厦门丽斯达进出口有限公司、晋江市罗山华隆蚊香制品有限公司立即停止侵权行为，即立即停止使用、销售侵犯原告中山榄菊销售有限公司“x”注册商标的蚊香包装盒；二、被告晋江市罗山华隆蚊香制品有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告中山榄菊销售有限公司损失（含合理费用）x元；三、驳回原告中山榄菊销售有限公司的其它诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，原告负担1800元，两被告负担4000元。
一审宣判后，华隆公司上诉请求：1、撤销一审第一、二项判决。2、由被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：一、上诉人没有使用被上诉人的“x”商标；上诉人使用的“x”是作为“莲菊”的汉语拼音使用，而不是商标意义的使用。根据《产品标识标注规定》，商标标识有特定的位置，即在包装盒的左上角或右上角，而上诉人使用“x”的位置不是商标的印制位置，而是产品内容陈述位置。消费者不会将该位置上的“x”认为是商标。二、根据被上诉人提供的蚊香包装盒样品，被上诉人在该包装盒上同时使用“菊花”图形商标标识和“x””文字商标标识，但“菊花”图形标识是印制在法定的左（右）上角，相关公众毫无疑义地认为“菊花”图形标识是商标；而“x”文字标识印制在包装盒上不显眼的文字陈述部份，相关公众不可能认为“x”是作为商标标识，即由于被上诉人对“x”的使用方式导致其不起标识识别的作用，即不起商标区分生产者，经营者的功能，因此，即便侵犯“x””的商标权，也只能适用停止侵权而不宜适用赔偿损失。三、上诉人使用同批侵权物（x盒蚊香）因侵权竞合而被判赔偿两次5万元，属重复赔偿。
被上诉人榄菊公司辩称：第一，上诉人认为其使用的“x”没有商标意义上的使用，这是不能成立的。上诉人的侵权蚊香包装盒上不仅标明了“x”标识，该标识还以英文称“x”(即商标)，而且该“x”标识不仅在文字部分体现，在该包装盒背面的左下角也有很明显体现。这与被上诉人的“x”商标的位置是一样的。显然，上诉人使用的“x”标识与被上诉人的注册商标极为相似，上诉人就是通过使用“x”标识使公众误认为其产品就是被上诉人的“x”商品，造成相对公众对商品来源产生误认和混淆。上诉人的行为已经侵犯了被上诉人的注册商标专用权。第二，上诉人所称被上诉人重复索赔没有依据。被上诉人系注册号为x“x”商标的商标权人，本案被上诉人诉求的是上诉人侵犯其“x”商标。至于另一案件的原告并不是被上诉人，而是中山榄菊日化实业有限公司，侵权事实也与本案不同。两个案件权利主体不同，侵权客体不同，不存在重复索赔的问题。比如一件侵权商品上即侵犯的甲公司的权利，还侵犯了乙公司的权利，甲乙公司分别主张权利，侵犯人却提出甲乙两公司是重复索赔，该观点显然是不能成立的。综上所述，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，依法应予以驳回。
本院经审理查明，中山市工商行政管理局企业登记资料记载：中山榄菊日用制品有限公司的投资人（法人代表）骆某某出资比例为40％；中山环宇企业投资有限公司的投资人骆某某出资比例为82％；中山榄菊日化实业有限公司的投资人中山环宇企业投资有限公司出资比例55％，被上诉人榄菊公司的投资人中山环宇企业投资有限公司出资比例55％。国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2008）第x号裁定书认定第x号“榄菊与菊花图案”商标为驰名商标。此外，原判查明认定的事实基本属实。
本院认为，上诉人华隆公司上诉提出其没有使用被上诉人榄菊公司的“x”商标与事实不符。上诉人上诉提出其使用“x”是作为“莲菊”的汉语拼音使用，而不是商标意义的使用，经查，上诉人与“x”同时使用的标识是“”图案，而非所谓的“莲菊”，而“x”与被上诉人的“x”注册商标相近似，因此，上诉人的行为构成商标侵权。上诉人提出被上诉人在该包装盒上同时使用“菊花”图形商标标识和“x”文字商标标识，但“x”文字标识印制在包装盒上不显眼的文字陈述部份，相关公众不可能认为“x”是作为商标标识，即便侵犯“x”的商标权，也只能适用停止侵权而不宜适用赔偿损失与法无据，不予采纳。上诉人称被上诉人使用同批侵权物因侵权竞合而被判赔偿两次5万元，属重复赔偿无理，上诉人侵犯的是被上诉人的注册商标专用权和在先包装装潢权两个行为，被上诉人分别起诉并无不当，原判根据本案实际情况分别认定适用定额赔偿并不属重复判赔。综上所述，上诉人华隆公司的上诉理由不能成立，予以驳回。原判适当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1050元由上诉人晋江市罗山华隆蚊香制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长叶毅华
代理审判员陈茂和
代理审判员蔡伟
二○一○年十一月十六日
书记员张丹萍
本案适用的法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
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