最高法院刑事判決九十六年度臺上字第五八００號
上訴人甲○○
選任辯護人林錦隆律師
上訴人乙○○
選任辯護人廖志堯律師
林瓊嘉律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院
中華民國九十六年七月十八日第二審更審判決（九十六年度上更（一）字
第七二號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十四年度偵字第一一九
二七、一一九二八、一一九二九、一一九三二、一五０一九、一四四二０
、一四六三０、一五０一五、一五０一七、一五０一八、一五０一九、一
五０四二號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由
本件原判決認定上訴人即綽號「樹猴」之甲○○與上訴人即綽號「老闆」
之乙○○為朋友關係，均明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命（俗稱Ｋ他命
），分別為毒品危害防制條例管制之第二級、第三級毒品，不得製造、運
輸、販賣或意圖販賣而持有，竟（一）、甲○○基於意圖營利販賣MDMA之
概括犯意；另與乙○○共同基於意圖營利販賣MDMA之犯意聯絡：１、於民
國九十四年四、五月間某日，黃峻瑋以其使用之（略）號行動電話
，與甲○○向他人借用之（略）號行動電話聯絡
，向甲○○購買MDMA一百顆，甲○○即指示與其有犯意聯絡，綽號「
阿BEN」之不詳姓名成年男子，至臺中市○○街SOGO百貨公司一館旁巷內
，交付而販賣MDMA一百顆給黃峻瑋，每顆新臺幣（下同）二百元，得款二
萬元；２、於九十四年四月二十四日晚上九時二十五分許，綽號「SAM」
之不詳姓名成年男子，以000
（略）號行動電話撥打甲○○上開行動電話，向甲○○
購買MDMA五十顆，甲○○隨即於當晚九時三十分四十九秒許，指示與
其有犯意聯絡之乙○○，自臺中市○○路○段二十七號六樓甲○○租住處
，攜取MDMA五十顆，至臺中市○○路麻葉茶館二樓，交付販賣予「SAM」
，價款一萬一千四百元，其中半數五千七百元甲○○已預收，另半數則指
示乙○○向「SAM」收取，但乙○○未予收取。（二）、甲○○基於意圖
營利，販賣愷他命之概括犯意；並與乙○○基於共同營利販賣愷他命之犯
意聯絡：１、於九十四年四月中旬某日，黃峻瑋撥打甲○○上開行動電話
，向甲○○購買愷他命五十公克，甲○○即指示與其有犯意聯絡，綽號「
泥巴」之不詳姓名成年男子至臺中市○○街某服飾店，交付而販賣愷他命
五十公克予黃峻瑋，每公克九百元，得款四萬五千元；２、於九十四年五
月初某日，黃峻瑋撥打甲○○上開行動電話，再次向甲○○購買愷他命五
十公克，甲○○復指示「泥巴」至臺中市○○路SOGO百貨地下街，以同一
價格，交付販賣愷他命五十公克予黃峻瑋，共四萬五千元，其中五千元未
收取（起訴書誤認為甲○○是在九十年四月中旬至同年七月二十日間，連
續三次，各販賣第三級毒品愷他命二十公克、四十公克、四十公克予黃峻
瑋）；３、於九十四年四月二十九日十時許前某時點，甲○○先與綽號「
小胖」之不詳姓名成年男子議妥，以每公克九百元之價格，販賣愷他命十
公克予「小胖」，旋於九十四年四月二十九日十時許，以電話聯繫乙○○
，由乙○○自甲○○上開租住處，攜取愷他命十公克，至該址樓下交付販
賣予「小胖」，價款共九千元，然乙○○並未收取等情。因而撤銷第一審
關於上訴人二人部分所為科刑之判決，適用行為時法律，改判仍論處甲○
○共同連續販賣第二級毒品及共同連續販賣第三級毒品二罪刑；論處乙○
○共同販賣第二級毒品及共同販賣第三級毒品二罪刑。固非無見。
惟查：（一）、被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中
所為之陳述，原則上不具證據能力，然依刑事訴訟法第一百五十九條之二
規定，若其與審判中所為不符，且同時具備可信性與必要性二例外之要件
時，得採為證據。該規定之所謂不符，非僅陳述本身遣詞用字之形式上不
符，必其前後所為自相矛盾，導致關於主要事實應異其認定之情形，始足
當之；又是否有較可信之特別情況而具可信性，除依其陳述時之外部附隨
環境或條件，觀察其是否非有計畫、蘊藏特定動機或昧於感情所為，乃係
出乎自然、本能之客觀陳述，而為判斷外，固非不得併就其陳述內容之完
整性、邏輯合理性予以綜合考量，比較前後之陳述，擇其完整而論理合於
邏輯者認較為可信，然此與其陳述內容是否真實等證明力如何之論斷，係
以陳述先有證據能力為前提者，層次有別，不容混淆。原判決對證人黃峻
偉及上訴人二人彼此關於對方於警詢及檢察事務官前所為陳述，就主要事
實部分與審判中有何自相矛盾致應為相異認定之情形，未置一詞，逕援引
上開傳聞之例外規定，將之採為上訴人二人犯罪之證據，已難謂為適合；
再者，原判決理由壹、二─（三），以上訴人二人及黃峻偉警詢中之陳述
，有監聽譯文及「扣案之相關物品」可佐證其真實性，因認彼等警詢時之
陳述有證據能力，係以證明力判斷之結果，資為認定證據能力之依據，亦
與證據法則相違背。況原判決事實、理由欄內，均無任何扣案相關物品之
記載及該物品如何足堪為上開佐證之論述，併有理由矛盾之違失。（二）
、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適
用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯
罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。原判決理由內
，謂乙○○僅就事實欄所示販賣MDMA予「SAM」及販賣愷他命予小胖部分
之犯行，與甲○○間有犯意聯絡及行為分擔，並論處乙○○販賣MDMA與販
賣愷他命各實質一罪。然其事實欄，記載「甲○○基於意圖營利以販賣MD
MA之概括犯意；另與乙○○共同基於意圖營利，販賣第二級毒品MDMA之犯
意聯絡」而為其事實欄
（一）所示之販賣MDMA行為；又「甲○○基於意圖營利，販賣愷他命之概
括犯意；並與乙○○基於共同營利販賣愷他命之犯意聯絡」而為其事實欄
（二）所示之販賣愷他命行為等情，就上訴人二人共同犯意聯絡之範圍究
否包括其事實欄所示全部販賣MDMA與愷他命之犯行抑或僅及於乙○○分
擔送交毒品之部分犯行似欠明瞭，而不足為適用法律之依據，則其適用
法律當否，本院亦無憑判斷。（三）、檢察官就被告之全部犯罪事實以實
質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單
一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，
如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第三
百七十九條第十二款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。公訴意旨
指甲○○基於意圖營利之概括犯意，自九十四年四月中旬起至同年七月二
十日止，先後販賣愷他命予黃峻偉三次；另於九十四年四月二十九日十時
許，在其上開租住處樓下，由知情之乙○○交付而販賣MDMA予不詳姓名者
；又自九十三年底起至「同年」四、五月間止，販賣MDMA及愷他命予顧琮
傑至少五次等情。然原判決僅就甲○○於九十四年四月中旬及同年五月初
某日，各販賣愷他命予黃峻偉一次部分論處罪刑，對上開其他業經起訴部
分，均未加審認，顯有已受請求之事項，未予判決之違法。又原判決認上
訴人於九十四年四月二十九日上午十時，由與其有犯意聯絡之乙○○交付
而販賣愷他命予綽號「小胖」之不詳姓名者部分之犯行，則未據起訴，原
判決併予審理，卻未就得併予審理之理由為必要之說明，自屬理由不備。
（四）、有罪判決所載之事實及理由，暨判決理由間之說明，前後均須互
相一致，復須與卷內之證據資料相適合，否則即屬判決理由矛盾之違法，
自足構成撤銷之原因。原判決援引上訴人二人與證人即購買MDMA及愷他命
之黃峻偉於警詢、偵查及第一審審理中所為之自白、供證，資為認定上訴
人二人意圖營利販賣MDMA及愷他命之論據。然原判決理由內所臚列之上訴
人二人與黃峻偉歷次自白與供證（原判決第八至十四頁），甲○○就販賣
毒品之價格，愷他命每（公）克或稱一千元，或稱一千一百元，或稱九百
元至一千一百元不等，MDMA每顆或稱二百元，或稱二百三十元等語，就販
賣予黃峻偉之地點，或稱臺中市○○路二七０號六樓，或謂臺中市各PUB
附近或其精誠路住處附近，就販賣予黃俊偉之數量，或稱愷他命每次二十
克至五十克不等，或稱共二次，每次五十克云云；而黃俊偉則稱其向甲○
○購買愷他命價格均每（公）克九百元，購買之數量，或稱三次，第一次
二十（公）克，第二、三次各四十（公）克，或稱共二次，每次五十（公
）克云云，彼等非但先後所述均不一致，且二人互核亦不相符。另甲○○
就與乙○○共同販賣毒品之情形，或稱其係自九十四年初起，即與乙○○
共同出資合夥，或稱僅乙○○為其送貨之當次，始係二人合夥所為，利潤
各半等語，乙○○則供承自九十四年四月二十三日開始為甲○○送交毒品
，因係朋友而幫忙云云，二人就共同販賣毒品之時間及參與之原因亦互有
出入。原判決併採上開相互齟齬之證據資料，作為判決之基礎，復未說明
其取捨上開事證之心證理由，顯有理由重大矛盾及不備之違背法令。（五
）、共同正犯之犯罪所得，因係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之
情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，
不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。原判
決就上訴人二人共同販賣MDMA及愷他命所得之五千七百元部分，並未採連
帶沒收主義，對上訴人二人諭知連帶沒收，而分別為沒收之諭知，亦有違
誤。（六）、原判決理由說明「扣案」之（略）號行動電話係乙○○
所有，供本件販
賣MDMA及愷他命犯罪所用，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規
定諭知沒收，並於主文為沒收該行動電話之諭知，然事實欄並無該行動電
話扣案之記載，同屬判決理由矛盾。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本
院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。又原判決主文
與部分理由均將上開扣案之行動電話號碼「（略）」誤植為「000000
00
00」；另判決理由固謂扣案附表一、附表二部分證據屬物證，
無傳聞法則之適用云云，然原判決實無任何所謂各該附表；再九十五
年七月一日起修正施行之刑法，已刪除連續犯之規定，原判決亦漏未為新
舊法之比較適用。更審判決時，均宜併注意及之。據上論結，應依刑事訴
訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十月三十一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民
法官張春福
法官蔡彩貞
法官林俊益
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年十一月七日
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