上诉人（一审被告）:汕头市天裕贸易有限公司。
法定代表人周某某。
上诉人（一审被告）：周某某。
上列上诉人的委托代理人：陈峥嵘。
被上诉人（一审原告）：广西亚华饮料食品有限公司。
法定代表人：张某甲。
委托代理人：宋某某。
委托代理人：张某乙。
上诉人汕头市天裕贸易有限公司、周某某因与被上诉人广西亚华饮料食品有限公司买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区荔浦县人民法院（2009）荔民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月12日受理后，依法组成合议庭，由审判员周某莹担任审判长，审判员徐刚和代理审判员王裕松参加合议。上诉人汕头市天裕贸易有限公司经的法定代表人周某某、上诉人周某某及俩上诉人的委托代理人陈峥嵘，被上诉人广西亚华饮料食品有限公司的委托代理人宋某某、张某乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2008年之前，原告广西亚华饮料食品有限公司与被告汕头市天裕贸易有限公司即有业务往来。2008年8月5日，原、被告签订了一份《广西亚华饮料食品有限公司特约经销合同书》，约定:被告在广东省汕头地区内的商场销售原告的产品;合同期限自2008年6月22日起至2009年6月21日止;合同解除或终止后，欠款方应在十日内将所欠对方的货款全部付清，逾期则按欠款金额每日1%的标准支付违约金;在履行合同过程中产生争议，如协商未果进行诉讼的，由原告住所地人民法院管辖。合同签订后，原告多次发货给被告汕头市天裕贸易有限公司，被告亦陆续付给原告货款。2009年2月17日、2月20日、3月6日，原告分别通过书面形式三次与被告汕头市天裕贸易有限公司进行对账，经对账后，被告汕头市天裕贸易有限公司分别在原告制作的《广西亚华饮料食品有限公司应收账款明细表》加盖其公司印章，被告周某某亦分别在表上签名。至2009年3月6日，两被告均确认尚欠原告货款x.85元，但认为在此日的对账中，原告未给被告冲减“2月26日退货一单”。在上述双方对账的明细表中，包括了被告应付给原告的总货款以及被告已付给原告的货款及原告为被告冲减的市场费用、退货和工商罚款。此后至合同期限届满，双方未再发生买卖关系，也没有再进行过对账。原告诉称2009年3月6日对账后，收到了被告支付的几笔小额货款，并单方同意冲减了被告的退货x元，至2009年7月31日止，被告尚欠其货款x.85元。在庭审中，原告提供了其于2009年7月31日制作但未经被告确认的《广西亚华饮料食品有限公司应收账款明细表》一份，该《明细表》上详细罗列了自2009年4月20日起至同年7月13日止，被告分六次共付给原告货款x元，和原告同时于2009年4月20日为被告冲减退货x元，最后被告欠原告的货款为x.85元，与原告在诉状中所称的欠款数额相符。经过庭审质证，两被告对该欠款数额无异议。但被告汕头市天裕贸易有限公司提出其与原告之间并非买卖合同关系，以及原告的货物在商品质量、包装等方面存在不合格及违法情形，致使其尚有26万余元存货无法销售的抗辩，并在庭审中提供了注明发货单位为原告的《商品调拨单》复印件若干份、被告自制的《退货清单》一份(共5页)及照片8张、中国物品编码中心广东分中心汕头市条码代办处2009年12月10日出具的汕条办x号《中国商品条码系统成员厂商识别代码查询回复书》一份、从汕头市澄海区质量技术监督局稽查队复印的编号为(汕澄)质监罚字[2008]第x号和第x号《广东省质量技术监督行政处罚决定书存根》各一份，以及被告汕头市天裕贸易有限公司在2009年12月1日单方委托汕头市疾病预防控制中心(汕头市卫生检验中心)对标明为原告生产的“女人早餐奶”和“红豆沙”的食品进行检验而作出的《检验报告》两份。经质证，原告认为上述证据并不能证明被告的主张。另查明，“汕头市金平区天裕贸易有限公司”成立于2004年7月29日，其企业名称于2009年6月10日经工商行政管理部门变更登记为“汕头市天裕贸易有限公司”。同时，该公司的股东及法定代表人也作了变更，原来的股东为周某明、许树钦，变更后为周某某、许树钦，原来的法定代表人为周某明，变更后为周某某。
一审法院审理认为，原、被告于2008年8月5日签订的《广西亚华饮料食品有限公司特约经销合同书》，是双方在平等、自愿的基础上订立的，为双方当事人的真实意思表示，其内容和形式未违反法律法规的强制性规定，合法有效。原告按合同的约定将自己生产的产品(食品)卖给被告汕头市天裕贸易有限公司，然后由被告在广东省汕头地区内约定的商场销售，双方之间因此形成了买卖合同关系。合同到期后，虽然未经原、被告最终对账，但是从原告的举证(即《广西亚华饮料食品有限公司应收账款明细表》)及双方在诉讼中的陈述，可确认被告汕头市天裕贸易有限公司尚欠原告的货款为x.85元。因此，原告要求被告汕头市天裕贸易有限公司给付其货款的诉讼请求，合法有据，应予支持。原告起诉要求被告支付其逾期付款违约金x元，因按双方在合同中约定的计算方法计至判决之日，已超过原告请求的上述数额，现原告自愿放弃部分权利，未违反法律规定，应予支持。被告周某某与原告之间虽然没有合同关系，但是其在原告制作的《广西亚华饮料食品有限公司应收账款明细表》上签名确认了所欠原告的货款，而其签名之时，其并非被告汕头市天裕贸易有限公司的股东及法定代表人，其是从2009年6月10日起才成为被告汕头市天裕贸易有限公司的股东和法定代表人，诉讼中因其未提供证据证明在2009年6月10日之前其与被告汕头市天裕贸易有限公司之间的法律关系，故应视为其自愿承担被告汕头市天裕贸易有限公司所欠原告货款的给付责任。因此，对于原告要求被告周某某与被告汕头市天裕贸易有限公司共同给付其货款及违约金的诉讼请求，应予以支持。被告汕头市天裕贸易有限公司提出其尚有26万余元的存货要退给原告，因2009年3月6日对账后双方已不再发生买卖关系，如有退货，被告应在合同期限内即2009年6月21日之前提出，不应在合同期限届满及原告诉讼过程中才提出，且其提出的26万余元存货只是其单方列出的数据，未经原告清点，原告亦不认可，对其抗辩，不予采纳。同时，被告汕头市天裕贸易有限公司提出原告的产品有质量问题，并提供了其单方委托汕头市疾病预防控制中心(汕头市卫生检验中心)对标明为原告生产的“女人早餐奶”和“红豆沙”的食品进行检验而作出的《检验报告》，因其申请检测的时间是在双方合同期限届满后，离原告最后一次交货的时间己九月有余，其提交检测的目的并非为了商品的销售，而是为了应对本案诉讼，具有一定的恶意性。另外，被告在提交检测时未通知原告，送交检测的产品也未经原告确认，所进行的检测显失公正，对其得出的检测结果，不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条和《中华人民共和国合同法》第一百六十一条、第一百零九条、第一百一十四条的规定，判决:一、由被告汕头市天裕贸易有限公司在本判决生效后十日内给付原告广西亚华饮料食品有限公司货款x.85元及违约金x元，合计x.85元；二、由被告周某某对被告汕头市天裕贸易有限公司所欠原告广西亚华饮料食品有限公司的上述货款及违约金x.85元承担连带清偿责任。案件受理费4600元，减半收取2300元，财产保全费
1620元，合计3920元，由二被告共同承担。
上诉人汕头市天裕贸易有限公司及上诉人周某某不服原审判决，上诉称：被上诉人与上诉人业务往来有六年多，双方间的货物货款往来，一直都是以“商品调拨”及资金“回笼”的形式进行的，上诉人付出的额外费用，也是由被上诉人承担的，如果是买卖关系，货物交付给上诉人后的经济支出就不可能再由被上诉人承担。开具发票是货物买卖合同的法定随附义务，被上诉人调拨到上诉人公司的货物超过千万元，回笼资金也超千万元，被上诉人庭审上承认其从来没有开具过一张发票给上诉人。由此足以认定，被上诉人与上诉人之间不是买卖合同关系，而是合作经营的关系。根据双方的合同，被上诉人给天裕公司的铺底货物是20万元，现在上诉人连同铺底货物在内应当回笼资金x.85元，没有超出20万元的铺底货物限额，因此上诉人应当以该x.85元货值退还铺底货物，是完全符合双方的合同约定的，也是符合商业惯例的。原审将铺底货物的退还事实判决成为货款的给付，是没有事实依据的，是通过司法裁判的“强买强卖”。原审对上诉人提出的被上诉人调拨的产品存在大量违法包装、已经被技术监督机关、工商机关处罚，不准在市场进行销售的事实不予理睬，对相关证据不予裁处，司法不公。对被上诉人存在违法行为的产品、存在质量不合格问题的食品，通过司法裁判的形式，予以强制销售，是完全错误的。上诉人周某某从来没有在任何文件上确认过他应当付还亚华公司的货款，也没有承担过担保责任。在亚华与天裕的“帐款明细表”上的签名，完全是其职务行为，是对明细表校对的经办人的签名，作为上诉人的经理或其他业务人员，在此处签名十分正常。原审在没有周某某应当承担还款内容或承担担保责任内容的证据材料情况下，以周某某履行职务的签字为其自愿承担天裕公司所欠货款责任是错误的。请求撤销原审第一项判决，改判由上诉人汕头市天裕贸易公司按其与被上诉人最后确认的存货款额x.85元退还被上诉人等价的货物；撤销原审判决第二项，改判驳回被上诉人对上诉人周某某的起诉。
被上诉人广西亚华饮料食品有限公司答辩称：上诉人认为其与被上诉人人之间不是买卖合同关系，而是合作经营关系，与本案事实不符。被上诉人与上诉人签订的《特约经销合同》的实质就是被上诉人出卖所生产的食品给上诉人销售，完全符合《中华人民共和国合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同”的规定。合同中约定的“合作条件”、“合作方法”等事项，是对交易过程中具体事项的约定，不改变被上诉人交货给上诉人、上诉人依约支付货款给被上诉人这一买卖实质。被上诉人与上诉人不存在合作经营的民事法律关系，因为被上诉人并不参与上诉人的销售，上诉人也不参与被上诉人的生产;除合同约定由被上诉人承担的销售费用外，被上诉人不承担上诉人销售的亏损，自然上诉人也不承担被上诉人生产环节的亏损，被上诉人与上诉人在自己核准的经营范围内各自独立开展业务。上诉人上诉称被上诉人的产品质量不合格、存在大量违法包装，这不是事实。上诉人在与被上诉人的合同期满九个月以后、在被上诉人提起支付货款的诉讼之后，才单方委托鉴定认为被上诉人的产品不合格，明显是为了恶意逃避债务，其辩称被上诉人产品质量不合格的理由不可信。上诉人周某某与本案有直接的利害关系，是本案适格的当事人。在双方交易往来过程中，上诉人周某某多次以其个人名义承诺付款、与被上诉人核对账目，而且上诉人汕头市天裕贸易有限公司并没有向被上诉人明示上诉人周某某的职务和身份，因此，上诉人周某某与上诉人汕头市天裕贸易有限公司作为本案的共同被告符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定。综上所述，一审认定事实无误，实体判决正确。请求二审驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
案经本院二审审理，原审查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人间的《广西亚华饮料食品有限公司特约经销合同书》，是双方平等协商自愿签订的，是双方当事人的真实意思表示，签约的主体和内容均符合法律的规定，为有效合同，本院依法予以保护。依照合同约定，被上诉人将其生产的产品（食品）供给上诉人在汕头市区域范围内销售，货到汕头市后，因销售所发生的费用由上诉人负担;上诉人每年退换货限额不得超过被上诉人年度实际发货额的3%,因退换货所产生的费用由上诉人负担;自合同解除或终止之日起上诉人不再享有退换货的权利。合同权利义务的约定明确了双方间为购销合同关系，而非代销合同关系。在履行合同中，上诉人与被上诉人间对供销往来的账目进行了对账确认，上诉人尚欠被上诉人货款的事实客观存在。一审法院对双方对账后上诉人仍在支付被上诉人货款的数额进行扣减，所认定的数额是正确的，上诉人亦无异议。故上诉人应依照合同的约定偿付被上诉人的货款。上诉人未按合同约定期限结付货款，己构成违约，应承担违约责任。上诉人自收到被上诉人供应的货物其财物权属为上诉人所有，现上诉人与被上诉人间的购销合同已终止，依照合同约定不得退货，上诉人提出以其库存商品退货给被上诉人作为抵付货款的抗辩理由不能成立，本院不予支持。上诉人称因被上诉人的产品包装违法且存在质量问题导致无法销售，而上诉人在接收上诉人的货物时作了验收，且进行了半年的销售未提出异议，被上诉人提起本案诉讼后，上诉人才单方委托汕头市卫生检验中心对被上诉人供给的食品进行检验，送检食品时又未经被上诉人封样确认，违背了对有争议产品质量检验应由争议双方共同取样、选择确定检验机构的原则，故该检验中心所作的检验结论不具有合法性，本院不予采信。在与被上诉人的业务往来过程中，上诉人周某某是以代理人的名义与被上诉人签订合同的，也是以业务主管的身份接收被上诉人的货物并参与对账，因此，上诉人周某某与被上诉人在买卖合同中的收货及对账行为属职务行为，其民事行为所产生的法律后果应由上诉人汕头市天裕贸易有限公司承担。虽然在2009年6月10日经工商行政管理部门核准变更登记周某某才为汕头市天裕贸易有限公司法定代表人（股东），但有限公司对外债务依法应由公司在其所有的财产范围内承担。一审在没有证据证明公司股东抽逃资金的情况下，将股东列为当事人并判令其承担公司债务有悖公司法的规定。
综上，原审认定事实清楚，证据充分，程序合法，但适用法律判决上诉人周某某对本案债务承担连带清偿责任不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第一百零八条、《中华人民共和国公司法》第三条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条第一款第（一）、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区荔浦县人民法院（2009）荔民初字第X号民事判决第一项；
二、撤销广西壮族自治区荔浦县人民法院（2009）荔民初字第X号民事判决第二项；
三、驳回被上诉人广西亚华饮料食品有限公司对上诉人周某某的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费合计6900元，由上诉人汕头市天裕贸易有限公司负担5520元，由被上诉人广西亚华饮料食品有限公司负担1380元；财产保全费1620元，由上诉人汕头市天裕贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长周某莹
审判员徐刚
代理审判员王裕松
二0一0年六月八日
代书记员王艳
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