广东省高级人民法院
民事判决书
(2005)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：陈某，男，汉族，X年X月X日出生，住所地：广西贺州市X镇楼X栋X单元X号，身份证号：（略），系佛山市X镇海诺平衡机械制造厂业主。
委托代理人：朱慧蔚、谭某某，均系广东广立信律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：佛山市X区华顺电机实业有限公司，住所地：佛山市X区X路东便。
法定代表人：马某，经理。
委托代理人：王树林，广东正承律师事务所律师。
上诉人陈某因与被上诉人佛山市X区华顺电机实业有限公司(下称华顺公司)损害商业信誉、商品声誉纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院(2004)佛中法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：华顺公司原名称某德市华顺电机实业有限公司，后变更为现名，企业类型为有限责任公司，经营范围为：制造电机、机电产品、五金机械、动平衡机；国内商业、物资供销业(不含国家政策规定的专控、专营商品)。2O03年8月至1O月，华顺公司在《电机电器技术》杂志第4期封二、第5期封面上刊登产品宣传广告，在广告中，华顺公司宣传其产品时使用了“自动定位”、“中文液晶显示”、“半自动系统”，“顺德华顺、上海申曼、广州广起强强结合”等语句。
陈某于2003年7月1日成立佛山市X区海诺平衡机制造厂(以下简称海诺厂)，2004年2月10日该厂经佛山市X区工商行政管理局核准，组成形式为个人经营的个体工商户，经营范围为平衡机产销。陈某以海诺厂的名义在《电机电器技术》杂志20O3年第5期封二上刊登名为“郑重声明”的广告，“郑重声明”4个字周围使用了爆炸性图案设计，该广告中有“近来某公司在广告宣传上虚假宣传，说‘什么自动定位，中文液晶显示、半自动系统’。作为同行，哪个平衡机厂家技术程度质量如何我们很清楚并有目共睹。在此，希望有需要购买平衡机的客户擦亮眼睛，在购买前作出明智的选择，慎防被所谓‘强强结合’好象很大的‘感觉’受骗，平衡机主要是讲质量、精度。高品质的产品是靠做出来的，不是靠吹出来的，本厂欢迎广大新老用户或同行来厂现场测试比较检验精度……”语句。陈某在庭审中当庭承认以上文字中的某公司指华顺公司，并承认其广告是为了提醒其他商家免受华顺公司的欺骗。陈某承认刊登了涉案侵权广告的杂志给每个在该杂志上作广告的客户邮寄了10本，共发出80本，后经回收，实际流出市面的仅30本。
根据工商局的证据复制(提取)单(5份)，华顺公司生产的产品上具有“自动定位”及“中文液晶显示”的功能。
2004年11月12日，华顺公司申请原审法院对保存在工商行政管理部门的调查材料予以调取，理由是涉及本案的行为事实已经佛山市X区工商行政管理局在前期进行了调查并作出处罚决定。原审法院从佛山市X区工商行政管理局调取了行政处罚决定书[佛禅工商处字(2004)X号]、证据复制(提取)单(5份)、工商局对陈某所作的询问(调查)笔录(3份)。经组织双方质证，华顺公司、陈某对原审法院调查取得证据的真实性无异议，原审法院对以上证据的真实性予以认定。
另查明：《电机电器技术》杂志是双月刊，是公开发行的合法出版物，该杂志属于《中国学术期刊综合评价数据库》、《中国万方数据—数字化期刊群》、《中国期刊网》、《中国学术期刊(光盘版)》、广东省优秀科技期刊，在国内有较大影响力。
原审法院认为：本案双方当事人争议的焦点问题如下：一、陈某在《电机电器技术》2003年第5期刊登“郑重声明”广告的行为是否构成对华顺公司商业信誉、产品声誉的诋毁二、陈某因此行为是否应承担民事责任应承担何民事责任
《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条规定“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”，本案中，陈某以其个人经营的个体工商户海诺厂的名义刊登了涉案侵权广告，陈某在涉案侵权广告中使用了“近来某公司在广告宣传上虚假宣传，说‘什么自动定位，中文液晶显示、半自动系统’。作为同行，哪个平衡机厂家技术程度质量如何我们很清楚并有目共睹。在此，希望有需要购买平衡机的客户擦亮眼睛，在购买前作出明智的选择，慎防被所谓‘强强结合’好象很大的‘感觉’受骗，平衡机主要是讲质量、精度。高品质的产品是靠做出来的，不是靠吹出来的”等语句。陈某涉案侵权广告中的广告词具有明显针对性，对比华顺公司在该杂志上同一页的另一面所刊登的广告“自动定位、中文液晶显示、半自动系统，顺德华顺、上海申曼、广州广起强强结合’’等语句，阅读该杂志的读者可以轻易得出华顺公司为陈某涉案侵权广告中“某公司”的结论，从而该杂志的读者不但会相信华顺公司产品不具有所宣称的功能，而且会认为华顺公司具有欺骗的行为。陈某在庭审中当庭承认该广告中的某公司指华顺公司，并承认该广告是为了提醒其他商家免受华顺公司的欺骗。经查，华顺公司产品具有其广告中标明的“自动定位、中文液晶显示”的功能。陈某和华顺公司作为相同经营领域的经营者，在互为竞争对手的情况下，在没有任何证据的基础上，其广告中下列语句明显带有否定性、诋毁性和贬低含义：1、“虚假宣传”；2、“什么自动定位，中文液晶显示、半自动化系统”；3、“作为同行，哪个平衡机厂家技术程度质量如何我们很清楚并有目共睹。为此，希望有需要购买平衡机的客户擦亮眼睛，在购买前作出明智的选择，慎防被所谓‘强强结合……’；4、“好象很大的感觉受骗”；5、“高品质的产品是靠作出来，不是靠吹出来的”。故应认定陈某利用在《电机电器技术》杂志刊登广告这一手段公然宣扬华顺公司进行欺骗的虚假事实，又因《电机电器技术》杂志为专业性杂志，该杂志属于《中国学术期刊综合评价数据库》、《中国万方数据——数字化期刊群》、《中国期刊网》、《中国学术期刊(光盘版)》、广东省优秀科技期刊，在国内有较大影响力，且陈某涉案侵权广告刊登在该杂志封二，位某显著，足以给华顺公司商业信誉、商品声誉造成重大损失，故陈某的上述行为构成不正当竞争，应承担相应的民事责任。
因本案华顺公司与陈某的纠纷属于民事法律关系，而工商局对陈某的处理属于另外的行政法律关系，原审法院在本案证据中虽对行政处罚决定书(佛禅工商处字【2004】X号)的真实性进行认定，但该行政处罚决定书的结论并非原审法院定案的依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六条规定，原审法院对本案独立进行审判，故对于陈某所提出的行政处罚决定(佛禅工商处字【2004】X号)是否生效至今未有定论的抗辩，原审法院不予采信，
陈某的不正当竞争行为已经构成对华顺公司商业信誉、商品声誉的损害，应承担相应的民事责任，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)、(七)、(九)、(十)项之规定，陈某应承担停止侵害、赔偿损失、消除影响、赔礼道歉的民事责任。故原审法院对华顺公司要求陈某停止侵害、赔礼道歉、赔偿经济损失的诉讼请求予以支持。
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”之规定，由于华顺公司不能提供证据证明其实际损失，陈某因此获得的利润也无法查明。故法院根据案件的实际情况确定赔偿数额为6万元，华顺公司聘请律师的费用作为制止侵权行为的合理开支，一并计入赔偿数额，不再单列。对于陈某提出刊登涉案侵权广告的《电机电器技术》第5期是试刊并实际流出市面的仅30本的抗辩，因无事实依据，原审法院不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)、(七)、(九)、(十)项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条、第二十条之规定，判决如下：一、被告陈某立即停止利用广告手段对原告佛山市X区华顺电机实业有限公司的商业信誉、商品声誉进行诋毁的不正当竞争行为；二、被告陈某在本判决生效之日起六十日内在《电机电器技术》杂志上公开向原告佛山市X区华顺电机实业有限公司赔礼道歉，其位某与大小与侵权广告相同，具体内容必须经过原审法院的审核；三、被告陈某在本判决生效之日起十日内向原告佛山市X区华顺电机实业有限公司赔偿损失6万元；四、驳回原告佛山市X区华顺电机实业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5530元，由陈某负担5000元，由佛山市X区华顺电机实业有限公司负担530元。因佛山市X区华顺电机实业有限公司已向原审法院预交案件受理费5530元，故陈某应将需承担的费用在履行上述判决确定的债务时一并迳付佛山市X区华顺电机实业有限公司，原审法院不再作收退。
陈某不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院在审理本案过程中明显偏听偏信，单方面采纳华顺公司的证据，而对陈某提供的可以充分证实陈某的不正当竞争行为并没有给华顺公司造成实质损失的证据不予采纳，并且在向佛山市X区工商行政管理局调取证据的过程中故意选择性地调取不利于陈某的证据，而不全面调取工商部门对《电机电器技术》杂志社所作的调查取证证据，致使作出的判决与事实不符，从而是错误的。陈某在一审过程中，向一审法院提供了《电机电器技术》杂志编辑部出具的证明及变更函证据各一份，用以证明《电机电器技术》杂志2003第5期广告上，因为在给广告客户发送广告样本过程中，华顺公司向杂志社提出抗议，认为陈某在封二上刊登的广告有对其不正当竞争行为的嫌疑，该杂志社马某将有问题的广告从2003年第5期杂志封二撤了下来，正式发行的2003年第5期《电机电器技术》杂志刊登的广告是没有“郑重声明”这一涉嫌不正当竞争行为的广告的。这两份证据说得很清楚、明白，刊登有涉嫌不正当竞争行为广告的2003年第5期《电机电器技术》杂志并没有正式出版发行，正式出版发行的第5期杂志是没有刊登涉嫌不正当竞争行为广告的。这一点，《电机电器技术》杂志社在广东省佛山市X区工商行政管理局向其就此事调查取证时已在询问(调查)笔录及证据上清楚说了，也就是说，陈某的行为并没有给华顺公司造成实际上的损失。但一审法院在向广东省佛山市X区工商行政管理局就保存在该局的有关本案的调查材料予以调取时，却有选择性地只调取了对陈某不利的证据，并没有把工部行政管理部门对本案所进行的其他调查材料一并调取，从而使本案的全部情况得不到证实，就此，陈某已当庭向一审法院提出异议，认为一审法院不能只调取对陈某不利的证据，应该对本案全部证据予以全部调取，这样才能查清本案的全部事实真相，但一审法院不予理会，从而使陈某的合法权益得不到保护。二、杂志社并没有将刊登涉嫌不正当竞争行为的广告正式出版发行，也就是说陈某的行为并没有给华顺公司造成实质性的损失，一审法院却在华顺公司不能提供任何证据证明其实际损失，又无法查明陈某因此获得利润的情况下，直接判决陈某应赔偿华顺公司损失人民币6万元，缺乏事实依据，是错误的。《电机电器技术》杂志社在2003年第5期杂志尚未正式出版发行，只是向刊登广告的客户寄送广告样本过程中，收到华顺公司的抗议声明后，及时将有问题的广告从杂志封二上撤下，并通知陈某，陈某同意了杂志社的行为，实际发行的2003年第5期《电机电器技术》杂志上根本就没有刊登“郑重声明”这一问题广告。也就是讲，陈某在涉嫌不正当竞争行为广告尚未刊登发行时，已停止了不正当竞争行为，并没有给华顺公司在社会上造成实际的损失。因此，一审法院直接认定华顺公司的损失为人民币6万元是没有事实依据的，也没有证据予以支持。上诉请求：1、撤销一审法院作出的民事判决，依法改判；2、判令华顺公司承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人华顺公司答辩称：一审查明事实正确，所涉不正当竞争行为的刊物并未被杂志社全部收回，且陈某的不正当竞争行为已经实施完毕，对华顺公司商誉构成的伤害不可能消除，一审判赔适当，请求维持原判。
经二审审理查明，原审判决认定事实基本属实，本院予以确认。
另查明：2004年11月1日，华顺公司以陈某侵犯其商业信誉为由，向广东省佛山市中级人民法院提起诉讼，请求法院判令：1、陈某立即停止在《电机电器技术》期刊上刊登类似广告的商业信誉诋毁行为；2、陈某在《电机电器技术》期刊上公开向华顺公司赔礼道歉；3、陈某向华顺公司赔偿经济损失及制止侵权的费用合计10万元人民币。
还查明：陈某于一审期间向原审法院提供了《电机电器技术》编辑部于2004年12月22日出具的证明与《电机电器技术》杂志社于2003年11月26日出具的变更函，以及《电机电器技术》2003年第5期的另一版本(该版本并无被控侵权广告)，欲证明刊登有被控侵权广告的杂志并未公开发行。该证明的内容记载，“……这期杂志印出来后，编辑部寄出80多本样刊给刊登广告的客户去核实广告内容(包括顺德市华顺电机实业有限公司的10本)，后来由于顺德市华顺电机实业有限公司对该广告的内容有异议，我编辑部立即封存了这期杂志，并追回30多本样刊杂志，同时将有问题的广告页撤换下来，重新排版印刷后才发行。原先有以上内容的杂志没有对外发行。特此声明！”该变更函记载：“顺德市华顺电机实业有限公司：因《电机电器技术》2003年第5期广告刊登有误，我杂志社对该期进行重新装订，并给贵单位某发去同等数量的重新装订后的《电机电器技术》2003年第5期。同时，我们恳请贵单位某受到重新装订后的该期杂志之后，将先前的该期杂志退回我杂志社编辑部……”华顺公司对该两证据的真实性、合法性和关联性提出异议。原审法院认为，该证明及变更函为编辑部单方面出具，且相关人员作为证人没有出庭作证，该杂志社又与本案有利害关系，不予采信；对于《电机电器技术》2003年第5期的另一版本，由于刊登涉案侵权广告的版本商并没有标明样刊字样，且同一期杂志有两个不同版本的情况明显不合常理，结合华顺公司提交的证据，原审法院对该版本的真实性亦不予确认。
本院认为：本案系损害(竞争对手)商业信誉、商品声誉纠纷。根据陈某的上诉理由和庭审争议，本案的焦点在于：一、陈某的被控侵权行为是否对华顺公司的商业信誉、商品声誉造成损害；二、一审判赔6万元是否合理。
一、关于陈某的被控侵权行为是否对华顺公司的商业信誉、商品声誉造成损害的问题。本案双方当事人均确认陈某在2003年第5期的《电机电器技术》杂志上针对华顺公司刊登了带有诋毁性和否定性语句的广告这一事实，该事实有相关杂志为证，本院予以确认。双方争议的焦点集中在该刊是否样刊或者试刊、有无公开发行，进而是否对华顺公司的商业信誉和商品声誉造成损害。基于以下分析，本院认为陈某的行为已经对华顺公司的商业信誉、商品声誉造成损害：(一)从华顺公司提供的杂志来源及其内容来看，华顺公司提供的2003年第5期的《电机电器技术》由《电机电器技术》杂志社所赠送，该杂志并无一处载明本身属于样刊或者试刊；相反，该杂志封底还注明其属性为“公开发行”，足见该期杂志实际已经公开发行。陈某抗辩认为该刊物只是杂志社向华顺公司核实广告内容的样刊或者试刊，显然与杂志本身“公开发行”的记载不符。而且，从常理推断，如果杂志社向华顺公司寄送刊物的目的是为了核实广告内容，其寄送一本刊物即足以达到该目的，但却一共寄送了10本该版刊物，可见该主张明显有悖常理，不能成立。(二)从陈某提供的证据来看，陈某以《电机电器技术》编辑部出具的证明、变更函以及无被控侵权广告的《电机电器技术》2003年第5期的另一版本为据，主张刊登被控侵权广告的该期杂志并未公开发行。1、就《电机电器技术》编辑部出具的证明而言，在性质上属于证人证言，《电机电器技术》编辑部作为证人应派员出庭接受质询，但其却未有正当理由未出庭作证。而且，《电机电器技术》编辑部作为被控侵权广告刊物的出版商与本案有利害关系，华顺公司明确表示对该证明内容的真实性和合法性不予认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条、第六十九条的规定，本院对该证据不予采纳。2、从《电机电器技术》杂志社出具的变更函来看，该变更函的内容是通知华顺公司2003年第5期杂志刊登广告有误，并以重新装订的版本替换原版本。由于杂志社无正当理由未出庭作证，更未能出具证据证明该变更函曾寄送给华顺公司，而华顺公司也否认收到过该变更函和新版杂志，故本院对该变更函的真实性不予确认。而且，即使该变更函所述内容是真实的，也只能表明2003年第5期《电机电器技术》有新、旧版之分，而不能证明刊登有被控侵权广告的版本并未公开发行。3、从陈某提供的无被控侵权内容的《电机电器技术》来看，该版本除了更替了有被控侵权内容的广告之外，其他页面均与原版一致。由于华顺公司对该被控侵权广告向《电机电器技术》杂志社提出了异议，该杂志社在事后替换有关广告亦合乎情理；并且，华顺公司没有举证证明已删除被控侵权内容的杂志是虚假的，故对消除了侵权内容的《电机电器技术》2003年第5期的真实性，本院予以认可。但是，上述事实只能证明《电机电器技术》有新、旧两个版本，而不能否认旧版杂志已经发行的事实。而且，无论是杂志社还是本案当事人，都对刊有被控侵权广告的旧版《电机电器技术》未能全部收回这一事实没有异议，因此，被控侵权广告对华顺公司的商业信誉与商品声誉已经造成损害。考虑到该广告的措辞、位某、该杂志的性质、影响力以及客户范围，原审认定有关被控侵权广告足以对华顺公司的商业信誉、商品声誉造成损失，并无不当。综上，陈某主张被控侵权的旧版《电机电器技术》2003年第5期只是试刊、没有正式发行，未对华顺公司造成损害，显然不能成立，本院不予采纳。
二、关于赔偿额是否适当的问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条规定，“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”；以及该法第二十条第一款规定，“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”；可以认定陈某的行为已经对华顺公司的商业信誉与商品声誉构成侵权，依法应承担赔偿责任。华顺公司的商业信誉和商品声誉是其在经营过程中逐步积累起来的一项重要的无形资产，该无形资产受到损害后，华顺公司需要投入一定的广告费用或其他的人力、财某、物力等进行补救，其所遭受的损害程度难以用具体的、量化的标准予以衡量。因此，原审法院在华顺公司未能证明其实际损失和无法查明陈某侵权所得利润的情况下，综合陈某侵权的事实、主观过错程度、后果等因素，酌情判定陈某赔偿华顺公司6万元，符合法律规定，本院予以支持。陈某上诉认为赔偿额过高，但未能提供任何证据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人陈某的上诉理由和上诉请求均无事实依据和法律依据，本院予以驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5530元，由上诉人陈某负担。
本判决为终审判决。
审判长欧修平
代理审判员黄伟明
代理审判员高静
二○○五年十月十八日
书记员肖海棠
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