刘某乙与平顶山市公路工程公司等、第三人刘某戊为建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

当事人: 法官: 文号:河南省汝州市人民法院

原告刘某乙，又名刘X，男，X年X月X日出生，汉族。

委托代理人杨某杰，系河南华浩（略）事务所（略）。

被告平顶山市X路工程公司，住所地：平顶山市湛河区X路X路交叉口。

法定代表人刘某丙，系该公司经理。

委托代理人高某某，男，X年X月X日出生，汉族。

委托代理人杨某，男，河南首位（略）事务所（略）。

被告河南省平顶山中亚路桥建设工程有限公司，住所地：平顶山市湛河区X路X路交叉口。

法定代表人孙某某，系该公司董事长。

委托代理人黄某丁，男，X年X月X日出生，汉族。

被告平顶山市X路管理局，住所地：平顶山市X路中段X号。

法定代表人王某某，系该局局长。

委托代理人樊壮科，系河南互联（略）事务所（略）。

第三人刘某戊，男，X年X月X日出生，汉族。

原告刘某乙与被告平顶山市X路工程公司、河南省平顶山中亚路桥建设工程有限公司（以下简称平顶山中亚路桥公司）、平顶山市X路管理局、第三人刘某戊为建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘某乙、被告平顶山市X路工程公司的委托代理人高某某、杨某、被告平顶山中亚路桥公司的委托代理人黄某丁、第三人刘某戊到庭参加了诉讼。被告平顶山市X路管理局的法定代表人王某某及委托代理人樊壮科经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告诉称，被告平顶山市X路管理局作为省道侯饭线S325的业主，第二标段合同段桩号K17+000—K38+500，通过招标由被告平顶山中亚路桥公司中标，被告平顶山中亚路桥公司又将部分工程转包给被告平顶山市X路工程公司承建。2004年9月，我与被告平顶山市X路工程公司协商由我承建汝州境内2公里的路基工程（桩号为K22+000—K24+000），我的施工队被平顶山市X路工程公司S325侯饭线一标项目部（以下简称项目部）编为路基8队，我进入施工现场后，当地群众阻挡不让干，这才知道施工用地没有征用到位，地面有些附属物也没有补偿，工程很难顺利进行，项目部、平顶山公路管理局也不积极协调，无奈我支付给群众青苗、坟墓拆迁等费用2600元才使施工得以进行，由于群众的阻挡给我造成巨大的误工、窝工损失。工期本应在雨季前完工，由于群众的阻挡工期延后进入雨季难以施工，机械不能发挥正常功能，造成重大损失。2005年11月8日我才完成了路基工程，经平顶山市凯达工程监理处检测，质量完全合格，施工完工后，被告平顶山市X路工程公司对合同外的工程价格不与我协商，自定价格结算，我不予认可，至今我没有在结算单上签名。根据我所干的工程价款应为x.94元，扣除我已领取的x元，以及平顶山市X路工程公司垫付的水泥款4064元，被告平顶山市X路工程公司、平顶山平顶山中亚路桥公司、平顶山市X路管理局应支付给我工程款x.94元、损失4万元以及垫付的赔青款、迁坟费等费用2600元。

被告平顶山市X路工程公司辩称，1、刘某乙不具有本案主体资格，2004年9月29日，我公司与刘某戊建立了公路施工合同，该合同确定的路段与原告诉称的路X路段，原告与被告刘某戊之间是何种法律关系有待法庭确定，如果是刘某戊将工程转包给了原告或者是刘某戊委托原告在此施工，那么法院依法应将刘某戊追加为本案的第三人或裁定驳回原告的起诉。刘某戊与我公司签定合同时，对该工程单价约定明确并附在合同之后，应按合同约定的价格计算，不应按国家有关规定结算。2、根据相关法律规定建设工程施工方应具有相应的资质才有资格签订合同并进行施工，我公司与刘某戊签订的合同，刘某戊是自然人，不具有相应的建设资质，该合同应为无效合同，无论刘某戊、刘某乙是何种法律关系，本合同均为无效合同。无效合同产生的后果是双方相互返还财产，本案原告与被告平顶山市X路工程公司之间标的已经履行完毕，无法返还已投入的原料和相关费用只有将该工程需要的材料费和人工费用进行估价予以返还，而不能按原合同约定的或原告诉称的价款进行支付。3、我公司已将工程款全部支付给了原告，2007年6月30日，我公司与原告进行了结算，确定了总价款，确定价格的依据是我公司与刘某戊所签合同附后的单价表，原告最后支取工程款的日期是2009年2月25日，此前原告领取的工程款我公司账面上显示的为借款，此后帐面上显示的是挂账款即欠款，欠款是双方结算后，剩余的应付账款。2009年2月25日原告刘某乙将欠款x.76元全部领走，自此我公司与原告刘某乙之间的工程款已全部支付完毕。4、2007年6月30日原告与我单位就工程项目及单价进行了结算，原告刘某乙7月17日收到了结算清单，对工程的价款应是明知的，原告也是按此结算单将款全部领走的，从未提出过异议，退一步讲，即使如原告所述四项以外的合同单价当初双方没有约定，但由于结算是双方进行的，这种结算行为事实上又是我们双方形成了一种新的合意，双方同意了所有工程单价系双方的真实意思表示，如果原告认为单价太低，原告应提出异议或不再领取工程款，或在一年内向人民法院提出诉讼。从2007年6月至原告起诉远远超过了1年的除斥期间，因此原告已无权请求人民法院撤销双方的结算合同。5、关于鉴定意见书，首先表明我们不同意原告申请法院对本案进行鉴定，现在提出对鉴定的异议，不视为对鉴定申请及鉴定意见的认可。（1）、意见书采用的计价标准是国家定额标准，不具有强制适用效力，只有当事人选择适用时才能适用。（2）、该意见书的取费标准是针对企业作出的，原告是自然人，因此该意见书所作出的单价不能适用于原告。（3）、该意见书中借土填方的单价分析表中土的价格前后矛盾，出现两个不同的单价，让人难以信服。同时我们双方结算的单价中就包含运费，属重复计算。（4）、该意见书中所说的运费是原告自己提供的运距，没有经过质证，鉴定机构不能采纳。（5）、原告变更的诉讼请求把部分收费标准扣除，任意删减、取舍，采用对自己有利的计算方法，事实上是自己从根本上否定了鉴定意见。综上，该鉴定意见不能适用于本案。间接费用是中标企业应得的，原告作为个人不应得此费用。

被告平顶山中亚路桥公司辩称，我公司与原告之间无合同法律关系，原告诉我公司无法律依据及事实根据，把我公司列为被告不能成立。

被告平顶山市X路管理局辩称，原告刘某乙诉我局建设工程施工合同纠纷一案，我局与原告刘某乙之间没有任何权利义务关系，我局不应作为本案的被告，应驳回原告对我局的起诉。其理由是，我局与被告平顶山中亚路桥公司之间是工程承包合同关系，而且是通过招投标程序建立的合同关系，平顶山中亚路桥公司取得承包权后，将工程转包或分包与我局无关，与我局之间不产生权利义务关系，我局更没有对平顶山中亚路桥公司承担连带责任的事实依据和法律依据，请人民法院查明事实，依法驳回原告对我局的起诉。

第三人刘某戊述称，关于我儿刘某乙起诉被告平顶山市X路工程公司等单位工程款纠纷一案，被告平顶山市X路工程公司提供的施工合同上签有我刘某戊的名，这是我儿刘某乙签我的名，该工程是我儿刘某乙自己干的，与我无关。

经审理查明，2004年被告平顶山市X路管理局作为业主，将侯饭线公路对外招标，被告平顶山中亚路桥公司中得部分标段，被告平顶山中亚路桥公司中标后又将部分路段转包给被告平顶山市X路工程公司施工，2004年9月29日，原告刘某乙以其父刘某戊的名义与被告平顶山市X路工程公司签订了一份工程施工合同，合同后附有侯饭线一标项目单价合同清单，刘某乙的施工队被编为路基施工八队，合同内容是“工程名称S325侯饭线改建工程民工建勤一标，工程地点为K21+500—K24+000段路基土石方工程及涵洞工程，工程数量：以实际发生数量计算，付款方式：按计量支付，按工程进度付款，付款时扣10%质量保证金，待工程验收达到质量标准至缺陷责任期满后返还质量保证金”。合同还约定了甲、乙双方的职责及奖罚内容，但对总工期、工程价款以及有谁支付税款没有约定。合同签订后，原告便带领施工人员进入该路段进行施工，原告刘某乙实际施工路段为K22+000—K24+000，共2公里，由于原告承建的部分路段，被告平顶山公路管理局没有赔付到位群众阻挡，原告刘某乙支付郭营村村民许占奇等青苗款1000元、车道变道费300元、张红彦平地款150元、宋宗申萝卜款800元、王某迁坟款200元、常自强玉米款150元；施工中刘某乙边施工边从被告平顶山市X路工程公司处借钱，2005年11月8日工程完工，经检验为合格。截止到2009年2月25日原告共从平顶山市X路工程公司处领走工程款x.76元，2007年6月30日被告平顶山市X路工程公司对原告刘某乙所干工程合同内外的工程价款进行了决算，决算表有被告平顶山市X路工程公司工作人员王某珂计算、宋现法审核及刘某丙经理签名，决算表上显示了原告刘某乙完成工程的工程项目、工程量及单价，以及扣除的费用，即挖土方x、人工费2.7元/方，合计x元，利用土方x、人工费3.5元/方，合计x元，3km内利用土方x、人工费5元/方，合计x元，借土填方x、人工费11元/方，合计x元，路基填砂砾石3103.6m3、人工费12元/方，合计x元，填井砂砾石19.6m3、人工费12元/方，合计235元，培土路肩x、人工费3元/方,合计5208元，清理表土x、人工费0.3元/平方，合计x元，Φ0.5米圆管涵114m、人工费120元/米，合计x元，Φ1.0米圆管涵50.5m、人工费600元/米，合计x元，竖井浆砌片石42.2m3、人工费115元/方，合计4853元，涵洞回填砂砾石x、人工费13元/方，合计1560元，原告购置塑料薄膜x，共计7605元，扣除平地机整平路基6838元，扣除砂砾石整平碾压2600元，扣除路基顶比设计低x元，扣除水泥费用4064元，以上总合计x元。根据原告刘某乙以其父刘某戊名与被告平顶山市X路工程公司签订施工合同时所附工程项目及单价，原告刘某乙所干工程仅有挖土方、利用土方、3km内利用土方、清理表土等四个项目在合同单价表中显示，其余如填砂砾、培路肩等合同单价表中不显示。2007年7月17日被告平顶山市X路工程公司将2007年6月30日由其给刘某乙所干工程的决算单中的人工费变更为结算单价，决算单变为结算单，有王某珂签名后交给原告刘某乙，原告刘某乙没有在决算表及结算单上签字。被告平顶山市X路工程公司称是双方协商的结果，原告刘某乙称是被告平顶山市X路工程公司自己定的单价，双方均无证据证明。原告刘某乙先后领取工程款x.76元，与被告平顶山市X路工程公司出具的结算单中的总款x元，尚欠x.24元，对此被告平顶山市X路工程公司称系扣税金x.11元，付徐亮材料款挂刘某乙帐636.87元。2009年6月原告刘某乙以被告平顶山公路公程公司自己定价为由起诉来院，要求被告平顶山市X路工程公司按国家定价计算，应支付给工程款x.44元，扣除已付的x元，水泥款4064元，10%的税费x.54元，下余x.9元，要求被告平顶山市X路工程公司、平顶山中亚路桥公司及平顶山市X路管理局支付，以及损失10万元，赔青款2600元。后原告变更诉讼请求为x.94元，损失4万元，代付赔青款等费用2600元。庭审中原告对2007年6月30日予（决）算表中的工程数量及扣除的水泥款4064元认可，对合同外工程的单价以及平顶山市X路工程公司扣除的平地机整平路基款6838元、砂砾石整平碾压款2600元、路基顶比设计低8cm扣3762元不予认可。被告平顶山市X路工程公司对扣原告的平地机整平路基款、砂砾石整平碾压款、路基顶比设计低8cm的工程款的合理性也没有提供相应证据证明。因原告不认可被告平顶山市X路工程公司对合同外的单价而申请鉴定，并自己提供运距，2010年3月11日，河南省科健工程造价咨询有限公司作出豫科健司［2010］建价鉴字第X号《关于对合同外工程的单价及窝工损失、借土填方的单价司法鉴定意见书》鉴定意见为：1、培路肩8.25元/m3（其中含间接费0.26元/m3、施工技术装备费0.21元/m3、税金0.24元/m3、利润0.28元/m3）；2、填砂砾48.87元/m3(其中含间接费1.49元/m3、施工技术装备费1.41元/m3、税金1.63元/m3、利润1.88元/m3）3、借土填方（含土）25.32元/m3（其中含间接费0.37元/m3、施工技术装备费0.35元/m3、税金0.41元/m3、利润0.47元/m3）;4、浆砌片石228.43元/m3（其中含间接费5.36元/m3、施工技术装备费3.83元/m3、税金4.45元/m3、利润5.11元/m3）；5、Φ50涵管123.07元/m3（其中含间接费2.01元/m3、施工技术装备费1.44元/m3、税金1.67元/m3、利润1.92元/m3）；6、Φ100涵管474.52元/m3（其中含间接费8.75元/m3、施工技术装备费6.25元/m3、税金7.26元/m3、利润8.34元/m3）；7、机械停滞的台班单价：①75kw以内的推土机262.91元/台班；②18-20T的光轮压路机217.64元/台班；③10T以内的振动压路机294.91元/台班；8、借土填方（不含买土）单价16.32元/m3。

本院认为，2004年9月29日原告刘某乙以其父刘某戊的名义与被告平顶山市X路工程公司签订的工程施工合同，第三人刘某戊当庭承认是原告以其名签订的，被告平顶山市X路工程公司亦不认识刘某戊，工程款也是支付给原告刘某乙，且该标段也是原告刘某乙实际施工并领取款项，因此，原告刘某乙实为该标段的实际施工者，刘某乙具有原告主体资格。《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第一款规定“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让”。同时第二款规定“中标人按照合同约定，或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。”被告平顶山中亚路桥公司中标后将该标段转包给被告平顶山市X路工程公司施工，平顶山市X路工程公司又转包给无资质的自然人刘某乙施工，其行为违反我国相关法律规定，因此，原告刘某乙以第三人刘某戊名与被告平顶山市X路工程公司签订的工程施工合同为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任”。被告平顶山市X路工程公司在接受分包后又转包给原告刘某乙，刘某乙在没有任何资质的情况下承建路基，双方都存在过错。原告刘某乙所干工程为合格工程，现在让双方相互返还已无可能，因此，被告平顶山市X路工程公司应对原告刘某乙所完成的工程支付工程款。双方有约定的按约定，即挖土方、利用土方、3km内利用土方、清理表土四项按双方事先约定的合同单价结算工程款。原告刘某乙所干工程合同外的价款事先双方没有约定，工程完工后虽然被告平顶山市X路工程公司提供有决算表、结算单，但该决算表、结算单没有原告刘某乙签名认可，被告平顶山市X路工程公司又没有证据证明该决算表及结算单是双方协商的结果，因此，该决算表及结算单不能作为本案结算工程款的依据，对此价款双方应进行充分协商，达成补充协议，协商不能达成协议的应按照国家相关标准计算。关于原告刘某乙完成的工程量，原告刘某乙对被告平顶山市X路工程公司提供的决算表中的工程量又无异议。因此，被告平顶山市X路工程公司提供的刘某乙完成工程的工程量可以作为本案定案依据。被告平顶山市X路工程公司称豫科健司［2010］建价鉴定字第X号司法鉴定意见书中鉴定的单价中含有原告自己提供运距的运费，本院认为原告提供的部分建材运距，符合客观事实，且被告平顶山市X路工程公司没有相反证据证明原告提供的运距不合理，因此该辨称理由不能成立。司法鉴定意见书中的间接费是由企业管理费、财务费用两项组成，企业管理费系指施工企业为组织施工生产经营活动所发生的管理费用，财务费用系指企业为筹集资金而发生的各项费用，因此该费用不能归原告个人所有，应归平顶山市X路工程公司所得;施工技术装备费系指为施工企业逐步扩大施工技术装备的费用，因此该费用不能归原告所有，应当归施工企业所得，即平顶山市X路工程公司所得，税金系由税务机关征收上交国库的范围，不应归其他任何单位和个人所有。因此税金不应归原告所有，应有施工企业从工程款中上缴税务机关。被告平顶山市X路工程公司辩称，鉴定书中007页的分析表上列明的土价为15元/m3，但在011页分析表上列明的土价为9元/m2，从司法鉴定意见书007页的分析表上看数量为0，合价也为0.00元，因此，不影响计算结果。因原告刘某乙与被告平顶山市X路工程公司之间签定的施工合同为无效合同，根据法律规定，原告刘某乙不得从中获利，因此鉴定书中的利润部分亦应扣除。因此扣除间接费、技术装备费、税金、利润后，原告刘某乙所干工程的工程款应为：一、合同内工程款按合同单价执行：1、挖土方：x.8元（x×2.7）；2、利用土方x元（9804×3.5）；3、3KM内利用x元（2000×5）；4、清理表土x元（x×0.3）。二、合同外工程项目：按鉴定单价扣除间接费、技术装备费、税金、利润为：1、借土填方x.32元（x×23.72）；2、填砂砾x.07元（3123.2×42.46）；3、其它砂砾石5095.20元（120×42.46）；4、培路肩x.36元（1736×7.26）；5、Φ0.5米涵管x.42元（114×116.03元）；6、Φ1.0米涵管x.96元（50.5×443.92）；7、竖井片石8848.5元（42.2×209.68）。三、双方认可的项目：1、塑料薄膜7600元。以上共计x.63元。扣除被告垫付的水泥款4064元及原告已领取的工程款x.76元，被告应付原告工程款x.87元。被告公路工程公司扣除原告平地机整平路基款6838元，砂砾石整平碾压款2600元，路基顶比设计低8cm扣3762元没有提供相应的证据证明，其扣除的合理性原告也不认可，因此该扣除款项理由不足，不予支持。原告要求被告支付拖延期间的利息应从原告完工验收合格之日起计算，即2005年11月8日，利率按中国人民银行同期贷款利率计算。原告要求三被告赔偿损失，虽提供有证据及事实，但没有提供误工具体时间，因此证据不力，要求赔偿损失的请求不予支持。被告平顶山公路管理局作为业主，应当将其工地上的附属物赔偿到位，保证施工顺利进行，由于被告平顶山公路管理局没有完全履行其义务，造成当地群众阻挡，因此原告刘某乙垫付的赔青款等费用2600元，应由平顶山市X路管理局支付给原告刘某乙，被告平顶山中亚路桥公司中标后违犯相关法律规定，将中标工程分包给平顶山市X路工程公司，平顶山市X路工程公司又分包给原告刘某乙，因此被告平顶山中亚路桥公司应对被告平顶山市X路工程公司欠原告刘某乙工程款承担连带清偿责任。被告平顶山公路管理局没有证据证明已将工程款全部支付给被告平顶山中亚路桥公司，因此平顶山公路管理局应在欠付工程款范围内对刘某乙的工程款承担责任，故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条、第六十一条、第六十二条、最高某民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：

一、限被告平顶山市X路工程公司于本判决生效后十日内支付给原告刘某乙工程款x.87元及利息（利息从2005年11月8日起至还清之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算），河南省平顶山中亚路桥建设有限公司在欠付被告平顶山市X路工程公司工程款范围内对原告刘某乙工程款x.87元及利息承担连带清偿责任。

二、被告平顶山市X路管理局在欠付被告河南省平顶山中亚路桥建设有限公司工程款范围内对原告刘某乙工程款x.87元及利息承担连带清偿责任。

三、被告平顶山市X路管理局于本判决书生效后十日内支付给原告刘某乙2600元。

四、驳回原告刘某乙的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

受理费8883元，鉴定费4000元，原告刘某乙负担800元，被告平顶山市X路工程公司负担x元，平顶山公路管理局负担50元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。

审判长李洪斌

审判员金根周

审判员李喜儒

二O一O年十二月二日

书记员郭会芳