抗诉机关：辽宁省人民检察院。
申诉人（一审被告、反诉原告，二审上诉人)：曹某某，女，X年X月X日出生，汉族，大连宏威物资有限公司法定代表人。
委托代理人：李颖，辽宁罗力彦（略）事务所（略）。
被申诉人(一审原告、反诉被告，二审被上诉人)：吴某某，女，X年X月X日出生，汉族，无职业。
曹某某与吴某某合伙纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2005年3月30日作出（2004）甘民合初字第X号民事判决。宣判后，曹某某不服，提起上诉。大连市中级人民法院于2005年11月4日作出（2005）大民合终字第X号民事判决，已经发生法律效力。曹某某不服该判决，向检察机关申诉。辽宁省人民检察院于2009年5月21日作出辽检民抗字［2009］X号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2009年6月18日作出（2009）辽立一民抗字第X号民事裁定，提审本案。本院受理后，依法组成由张云涌担任审判长，韩岩承办，张辉参加的合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院指派检察员贾力、徐平出庭，申诉人曹某某及其委托代理人李颖到庭参加诉讼。被申诉人吴某某经合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
2004年1月9日，一审原告（被申诉人）吴某某起诉至大
连市甘井子区人民法院称，2003年8月2日，吴某某与曹某某签订合伙协议，约定双方共同经营煤炭生意，由吴某某投入资金100万元，曹某某以营业资质及20万元资金作为合伙经营资金，双方共同管理财务，利润按税后利润五五分成。协议签订后，吴某某按协议约定先后投入资金130万元，但曹某某未按协议约定投入20万元资金，且将吴某某投入的资金占为己有自行经营。后经双方协商，曹某某同意解除合伙关系，并于2003年12月6日、12月26日先后返还给吴某某投资款25万元，余款105万元拒不返还，故诉至法院，要求解除合伙协议，并要求曹某某返还投资款105万元。
一审被告（申诉人）曹某某辩称并反诉称，曹某某和吴某某从未就解除合伙协议达成一致，是吴某某单方解除合伙协议，属毁约行为，且吴某某实际投资款并未达到130万元，即便是解除合伙协议，依法也不应产生返还投资款的法律后果，故不同意吴某某的诉讼请求。同时，由于吴某某的违约行为造成合伙损失，要求其赔偿损失716，372元，理由是：1、在协议履行期间，内蒙古呼和浩特铁路X路有限责任公司神通分公司已排定了2003年11月中旬的煤炭发运计划并调动了车皮，因吴某某未按曹某某的要求及时将铁路运费汇出，使铁路方面取消了车皮计划，导致该列煤炭未能经营，损失利润25万元。2、2004年1月7日，吴某某在合伙协议有效期间，未经双方协商一致，突然起诉要求解除合伙协议并返还投资款，并申请查封了3822.15吨正在销售中的煤炭，影响了合伙资金的回收和周转，致使铁路方面取消了已排定的两列车皮计划，损失利润50万元。3、吴某某申请法院查封煤炭的行为致使该批煤炭在旺季不能销售，为避免扩大损失，经双方协商同意在法院主持下，在查封50余天后，对查封煤炭进行降价处理，造成损失205，131.24元。4、由于煤炭被查封50余天，因自然损耗等原因，导致实际减重1137.15吨，损失477，613.5元。上述四项损失1，432，744.74元，双方各承担损失的一半，即716，372元。
吴某某针对曹某某的反诉辩称，1、本案是合伙纠纷，不存在反诉的问题。2、吴某某申请法院查封是为了避免损失进一步扩大，不存在其承担损失的问题。且本案吴某某对于合伙的损失已由会计师事务所审计。另在合伙期间吴某某要求撤伙，曹某某是同意的，并于2003年12月6日返还吴某某14.4万元投资款。
大连市甘井子区人民法院（2004）甘民合初字第X号民事判决查明，2003年8月2日，吴某某、曹某某签订了一份合伙协议。协议约定，双方共同经营煤炭，曹某某以其营业资质及市场营销网络作为参资资本，在同年9月末前投入20万元周转金；吴某某投入l00万元作为参资资本，双方共同管理财务，经营所得利润按税后利润五五分配。合伙协议签订后，吴某某、曹某某即开始经营合伙事业，但未成立独立的合伙企业。在合伙过程中，曹某某以其大连天通实业发展公司的名义及经营资质对外经营。2003年12月6日，双方因合伙事务的经营管理发生矛盾，吴某某遂将在经营过程中所涉帐务与曹某某进行了移交，并签订了帐务移交书，移交的帐务由曹某某封存保管。同年12月10日，吴某某将其管理的南关岭煤点与曹某某进行了交接，并签订了交接书。同年12月6日、12月26日曹某某分两次返给吴某某投资款计25万元。2004年1月7日，吴某某以要求解除合伙协议为由，诉至法院，并申请查封位于大连南关岭洁净煤配送中心及大连全鑫燃料交易市场的合伙煤炭价值105万元，甘井子区法院于当日向曹某某送达了查封裁定。2004年1月10日，曹某某在未告知法院的情况下，将位于大连全鑫燃料交易市场的煤炭移至大连中革储运仓库，甘井子区法院于当日知情后将移至大连中革储运仓库的部分煤炭查封。由于煤炭是季节性商品，不易长期查封，在征得吴某某、曹某某同意变卖处理的意见后，在法院的监督下，将查封的煤炭就地变卖，经过磅共计块煤1962．60吨，沫煤1033．3吨，得煤款987，996．20元，发生费用计45，155．24元(其中南关岭库35，467．47元，革镇堡库9，687．27元)。
另根据吴某某、曹某某的申请，甘井子区法院委托有关机关对吴某某、曹某某经营期间帐务进行了审计。结论为：l、吴某某帐载记录投资额款130万元没有合理、合法依据证明其为参资资本，其资金的所有权和使用权为吴某某个人，不是吴某某与曹某某合作经营的共同资金，帐载记录客观上不真实。2、曹某某参资资本在帐载记录上没有反映，无法认定曹某某是否按协议规定投入参资资本。3、吴某某个人付煤炭款145，200．00元用于吴某某与曹某某合作经营煤炭销售客观存在，其中：付款33，200．00元购入的煤炭未经入库，直接卖给大连第二水泥厂，款项至今未收回；11.2万元可以前期吴某某与曹某某合作经营销售煤炭收回货款提前收回。吴某某个人付煤炭款96万元用于吴某某与曹某某合作经营客观存在。5、曹某某个人付煤炭款及依社会关系赊入煤炭809，683．00元用于吴某某与曹某某合作经营，扣除已偿还款119，368．00元，尚余690，315.00元未归还客观存在。6、根据帐载记录及相关资料，吴某某与曹某某合作经营终止时尚有库存煤炭4，132．61吨。7、吴某某与曹某某合作经营期间经营亏损为407，248．01元。利润总额＝主营业务收入－主营业务成本－主营业务税金及附加－经营费用＝2，668，166．18元－1，533，184．55元－74，066．57元－468，163．07元＝－407，248．01元。上述利润总额中（1）由于欠缴税费由此可带来税务机关的税收滞纳金和罚款未含于内；（2）经营费用需由双方共同认定；（3）利润总额未包括帐载记录煤炭存货4，132．61吨可能形成的利润。8、鉴于会计资料不完善，会计记帐采取单方记帐方式，根据相关资料，我们只发现应收于清平煤炭销售收入124，297．22元及应收大连第二水泥厂煤炭销售收入待确定(实付煤款为33，200．00元)，但我们无法确认是否存在其他未作记录的应收款项及应付款项。另有固定资产价值35，734．00元。
再查明，吴某某、曹某某在合伙经营期间应有债权为298，377．22元。其中，大连第二水泥厂煤款30，080．00元（已由曹某某收回），于清华煤款124，297．22元(已由吴某某收回24，244．00元、曹某某收回99，875．22元)，大连东兴锻造厂煤款l4.4万元（未收回）。吴某某、曹某某在合伙经营期间购入固定资产价值35，734．00元。
该判决认为，吴某某、曹某某基于共同的经营目的，签订了合伙协议，并共同参与了合伙经营，符合合伙的法律特征，故吴某某、曹某某的合伙关系依法成立。吴某某、曹某某在合伙经营期间，因互不信任的原因导致矛盾，吴某某向曹某某提出退伙，双方于2003年12月6日、l2月1O日进行了帐务交接及南关岭煤点的交接手续，曹某某于2003年12月6日、l2月26日分两次返还吴某某投资款计25万元，故可认定吴某某、曹某某间的合伙关系已于2003年12月6日解散，即便曹某某不同意解散合伙，由于吴某某、曹某某系二人合伙，一方提出退伙时，已不符合合伙应系“两人以上”的法律特征，合伙关系自然消灭。合伙解散后，应遵循下列办法对合伙共有的财产进行结算：了解现务、收取债权、清偿债务、退还出资、分配剩余财产。首先，根据大东内审字（2004）第X号审计报告的结论，可认定吴某某投入的参资资本为l，105，200．00元，吴某某、曹某某合伙期间的债务为690，315．00元，吴某某、曹某某合伙经营终止时尚存煤炭4132．61吨（价值1，464，470．25元），固定资产价值35，734．00元。根据庭审查明的事实，吴某某、曹某某在经营期间有债权298，377．22元，2003年12月6日吴某某、曹某某交接帐务时帐面现金余款216，604．09元，曹某某已返还给吴某某投资款25万元，变卖查封煤炭得款987，996，20元，变卖查封煤炭支出费用45，155．24元。故吴某某、曹某某在合伙解散时应有合伙共同财产为库存煤炭价值1，464，470．25元，现金216，604．09元，债权298，377．22元，固定资产35，734．00元，合计2，015，185．56元。其次，关于库存煤炭的亏损问题。曹某某称在“被查封的50余天，因自然损耗等原因导致实际减重1l37．15吨”，显然有悖常理。而在吴某某、曹某某对帐务及库存货物进行了交接后，由曹某某实际管理，且在查封期内，曹某某未通知法院而将部分煤炭由大连全鑫燃料交易市场移至大连中革储运仓库，这期间发生的费用及造成的损失应由曹某某承担。故合伙共同财产清偿债务、返还投资款（25万元）、支付费用后，应余1，039，403．09元（其中包括固定资产35，734．00元）。实际变卖煤炭得款987，996．00元（含费用45，155．24元），造成的差价损失由吴某某、曹某某共同负担，该款应支付税金74，066．57元后再返还投资款。曹某某反诉所主张的损失，是在吴某某、曹某某合伙经营期间可能发生的，而不是因吴某某退伙而给曹某某造成的损失，故曹某某的反诉请求理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条之规定，判决：一、解除吴某某与曹某某之间的合伙协议。二、合伙债权298，377．22元归曹某某所有，合伙债务690，315．00元由曹某某承担。三、曹某某返还吴某某投资款855，200．00元。四、扣除税金后剩余财产23，262．15元、固定资产35，734．00元，由吴某某分得23，262．16元，曹某某分得35，734．00元。五、驳回吴某某其他诉讼请求。六、驳回曹某某的反诉请求。诉讼费21，080元、反诉费12，010元、审计费30，000元，由吴某某负担25，540元，由曹某某负担37，550元。
宣判后，曹某某不服，向大连市中级人民法院提起上诉称，未经曹某某认可不应认定双方合伙关系于2003年12月6日解散，吴某某仍应分担库存煤炭的亏损和合伙债务；审计报告所依据的会计资料系吴某某单方制作，存在虚假可能，不能依此认定事实；帐载吴某某于2003年10月30日汇出的16万元进煤款，不应认定为出资款；吴某某将其投资款存入个人账户，致曹某某无法与其共同支配资金，应赔偿因该违约行为给合伙经营造成的损失，请求依法改判。
吴某某辩称，双方于2003年12月6日共同办理了帐务及煤点的交接手续，并于当日经由曹某某收回了部分投资款，表明双方的合伙关系到此为止，合伙终止后产生的经营利益与风险、亏损，均与吴某某无关；审计报告所依据的会计资料，系双方事先共同核对认可并办理了交接手续，据此所作出的审计结论当然是最能反映客观事实的；吴某某实际用于合伙经营的投资款，已远超过合伙协议约定的出资数额，帐务管理也是双方共同委托专人负责的，审计报告也确认了吴某某至少个人付煤炭款1，105，200元用于合伙经营的事实客观存在。请求驳回上诉，维持原判。
大连市中级人民法院（2005）大民合终字第X号民事判决查明的事实与一审法院查明的事实一致。
该判决认为，曹某某、吴某某基于共同经营目的，就出资数额、盈余分配、合伙终止、经营方式等合伙事项达成书面合伙协议，个人合伙关系依法成立。合伙经营期间，双方因合伙事务产生矛盾，吴某某向对方提出退伙，双方于2003年12月6日、10日办理了涉及合伙事务的帐务交接手续，且此期间曹某某分两次返还给吴某某部分投资款计25万元，鉴于合伙具有典型的人合属性和“两人以上”的法律特征，本案由双方组成的合伙经营体不复存在，双方又自愿履行了合伙帐务的交接及部分投资款返还的相关手续，故原审认定其合伙关系于2003年12月6日终止并无不当，合伙终止后产生的债权、债务、盈亏，当然与合伙无关。根据双方申请、由原审法院委托审计机构鉴定所作出的审计结论，其主要依据是双方现客观所能提供的且经其事先相互核对认可、已办理交接手续的会计资料，当事人各方不能提出证据足以否决该审计结论，原审据之并结合庭审调查认定有关事实符合法律规定，曹某某抗辩吴某某是通过其个人帐户存支投资款的，但鉴于其合伙帐务是双方共同指定专人负责的，认定某款项是否构成出资，应以该款项是否事实用于合伙经营为准，根据帐载及审计结论，合伙经营期间，曹某某实以无形资本出资，吴某某实以资金出资，有据可认定的出资额应为1，105，200．00元。关于双方帐务交接时盘点的库存煤炭，应认定为合伙财产，因变卖而产生的利润损失和费用属于合伙经营范畴，由于双方当事人在对帐务及货物进行交接后，由曹某某实际进行管理，且在被人民法院查封期内擅自移转被查封煤炭，故对在此期间发生的损失，理应由曹某某承担。曹某某主张的煤炭自然耗损，理由不成立。
综上，合伙关系终止，应对合伙财产依法进行清算，本案应遵循以下清偿顺序：1、收取合伙债权；2、清偿合伙债务（含预留税赋、变卖费用、对外欠款）；3、返还实际出资；4、分割剩余合伙财产。具体清算如下：合伙财产计2，015，185.56元（包括：库存煤价1，464，470.25元；帐面现金余额216，604.09元；合伙债权298，377.22元；固定资产35，734.00元），由合伙财产清偿合伙债务计809，536.81元（包括：预留税赋74，066.57元；变卖费用45，155.24元；对外欠款690，315.00元），由合伙财产清偿返还吴某某出资1，105，200.00元，合伙财产剩余l00，448.75元（由双方均分得50，224.37元），吴某某从上述合伙财产中已收回出资返款计274，244.00元（包括经由曹某某两次部分出资返款计25万元；收于清华购煤偿款24，244.00元抵顶部分出资返款）。以上清算结果最终曹某某应净返还吴某某款项为881，180.37元。鉴于合伙债权中有14.4万元（大连东兴锻造厂所欠煤款）尚未实现，合伙经营体已不存在，该应收款需以原债权人主体（大连天通实业发展公司）身份、资质索偿，故宜将该应收款项充抵合伙债权，由曹某某追偿后归其所有。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。曹某某上诉请求无事实及法律依据，故不予支持。判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费合计33,090元，由曹某某承担。
辽宁省人民检察院抗诉认为，终审法院将当事人经营过程中受到的损失确认为合伙关系终止以后，并将变卖煤的差价损失实际由曹某某全部承担显系不当。
（一）终审法院在合伙财产未能进行实际清算、合伙债权债务及盈亏情况不明的情况下，认定经营损失是在合伙关系终止之后，进而判令曹某某承担损失明显不当。
法院判决认定本案当事人合伙关系的终止时间为2003年12月6日。此后，当事人双方也仅就合伙帐务及煤点进行了交接，对合伙财产的实际管理人做了变更，但并没有依法对合伙财产的经营状况进行全面清算，导致其合伙财产、债权债务及盈亏等事项的具体情况并不完全清楚。虽然大连东方会计师事务所对吴某某、曹某某经营期间帐务进行了审计并出具了审计报告，但由于当事人双方在合作经营期间未按国家有关规定进行财务核算，帐目混乱，没有充分的记帐依据，致使无法对其经营期间财务状况和经营成果发表合法合理性意见，审计也仅就账面记载对合伙财产进行核算后发表的判断性意见。而在合伙终止前后，双方未能对体现主要财产和数据记载的库存煤炭的情况进行实地验证，导致库存煤炭的实际损失究竟在何时发生，是在合伙终止前还是合伙终止后，已无据可查，在此情况下认定损失是产生在合伙终止后，并无充分证据予以证明。
本案中，曹某某在法院查封期间虽然将部分库存煤炭移转到大连中革储运仓库，但无证据表明发生的近千吨煤炭损失是由曹某某私自销售所造成的，况且，即使曹某某擅自转移被查封的煤炭，其违反的是法院的诉讼强制措施，这并不是其承担全部民事责任的依据。因此，法院将上千吨煤炭损失判令由曹某某全部承担显系不当。
（二）判决将变卖煤的差价损失实际由曹某某全部承担，确有错误。
法院在一审判决中已经认为“实际变卖煤得款987，996．00元（含费用45，155.24元），造成的差价损失由吴某某、曹某某共同负担”，二审判决亦认为“因变卖而产生的利润损失和费用属于合伙经营范畴”，因此，本案变卖煤价款总额与其相对应同等数量库存煤账面记载价款总额存在差价损失的情况下，其损失应由当事人双方共同承担。但法院判决在计算合伙财产（包括：库存煤价、账面现金余额、合伙债权、固定资产）及合伙债务（含预留税赋、变卖费用、对外欠款）时，没有将变卖差价损失计算在内，即：没有将变卖煤炭的差价损失从合伙财产中扣除或者计算在合伙债务中，导致曹某某实际承担了全部差价损失，使曹某某的合法利益未能得到有效的保护。
申诉人曹某某无补充意见。
被申诉人吴某某未答辩。
本院再审对原审查明的事实予以确认。
另据曹某某所述，原审判决归其所有的合伙债权298，377.22元其已收回163，955.22元，固定资产35，734元其已变卖处理，合伙债务690，315元其已全部还清，拍卖煤款扣掉费用后，被吴某某领走892，741.16元，余款被其领走。
本院再审认为，吴某某、曹某某的合伙关系依法成立。因合伙事务产生矛盾，吴某某提出退伙，双方于2003年12月6日、10日进行了帐务交接及南关岭煤点交接，但并未对库存煤炭进行实地清点，亦未就合伙财产进行清算。据此，对造成库存煤炭实际损失何时发生，怎样发生的原因不明，且已无据可查。虽然曹某某将位于大连全鑫燃料交易市场的煤炭移至大连中革储运仓库，但其只是将煤炭由此地运至彼地，并未将煤炭私自销售，没有证据证明造成库存煤炭的实际损失由曹某某所为，故对该损失应认定为合伙经营期间的损失，应由曹某某、吴某某二人共同承担。而原审判决将帐务交接时的库存煤炭认定为合伙财产，未将煤炭的损失予以刨除，缺乏事实依据。此外，原审判决在认定“因变卖而产生的利润损失和费用属于合伙经营范畴”的情况下，又将库存煤炭的实际损失判由曹某某一人承担，显失公平，应予纠正。对检察机关的抗诉理由，应予支持。鉴于原审判归曹某某所有的合伙债权，其已收回多半部分，固定资产已由其变卖处理，合伙债务已由其全部清偿，故对原审判决中涉此债权、债务及固定资产的判项予以维持。
综上，双方的合伙财产应包括法院就地变卖实得煤款942，840.96元（所得煤款987，996.2元－费用45，155.24元＝942，840.96元），账面现金余额216，604.09元，合伙债权298，377.22元，固定资产35，734元，以上总计1，493，556.27元，上述合伙财产清偿合伙债务764，381.57元（包括：预留税赋74，066.57元；对外欠款690，315.00元）后，剩余合伙财产729，174.7元（其中包括合伙债权298，377.22元及固定资产35，734元）应返还吴某某的投资，但合伙债权中的于清华煤款124，297．22元，已由吴某某收回24，244．00元，而此笔债权已判归曹某某所有，故该笔款项应从曹某某返还吴某某的投资款项中予以扣除，即曹某某应返还吴某某投资款704，930.70元（剩余合伙财产729，174.7元－已由吴某某收回的合伙债权24，244．00元＝704，930.70元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销大连市中级人民法院（2005）大民合终字第X号民事判决；
二、维持大连市甘井子区人民法院（2004）甘民合初字第X号民事判决第一、二、五、六项；
三、变更大连市甘井子区人民法院（2004）甘民合初字第X号民事判决第三项为：曹某某返还吴某某投资款704，930.70元；
四、变更大连市甘井子区人民法院（2004）甘民合初字第X号民事判决第四项为：固定资产35，734元归曹某某所有。
一审案件受理费21，080元，审计费30，000元，由曹某某、吴某某各承担25，540元，反诉费12，010元，由曹某某承担；二审案件受理费33，090元，由曹某某承担22，550元，由吴某某承担10，540元。
本判决为终审判决。
审判长张云涌
代理审判员张辉
代理审判员韩岩
二0一0年八月十六日
书记员李雪
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