上诉人(原审原告)万森国际投资有限公司（x），住所地英属维尔京群岛。
法定代表人林某甲，董事长。
委托代理人王木海、许某，福建方成（略）事务所（略）。
被上诉人(原审被告)厦门市外商投资局，住所地厦门市X路外贸大厦X楼。
法定代表人孙某某，局长。
委托代理人蔡志强、陈某乙，福建厦门远大联盟（略）事务所（略）。
被上诉人(原审第三人)厦门万森房地产有限公司，住所地厦门市思明区X路南湖明珠X号X室。
法定代表人林某丙，董事长。
被上诉人(原审第三人)林某丁，男，X年X月X日出生。
委托代理人王平、陈某戊，福建厦门联合信实（略）事务所（略）。
原审第三人林某丙，男，X年X月X日出生。
原审第三人钟某某，男，X年X月X日出生。
原审第三人张某某，男，X年X月X日出生。
上诉人万森国际投资有限公司因诉厦门市外商投资局行政批复一案，不服厦门市中级人民法院(2008)厦行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年6月25日公开开庭审理了本案。上诉人万森国际投资有限公司的委托代理人王木海、许某，被上诉人厦门市外商投资局的委托代理人陈某乙，被上诉人林某丁的委托代理人陈某戊到庭参加诉讼，被上诉人厦门万森房地产有限公司、原审第三人林某丙、钟某某、张某某未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2001年，林某丁、林某丙、钟某某、张某某发起设立厦门万森房地产有限公司。2002年3月，厦门万森房地产有限公司经厦门市工商行政管理局变更登记，其股权结构由原来的林某丙、林某丁、钟某某、张某某各占40%、49%、7%、4%股份，变更为林某丙占60%股份，林某丁占20%股份、钟某某占14%股份、张某某占6%股份。2002年6月11日，被告根据厦门万森房地产有限公司的申请，经审查厦门万森房地产有限公司提交的厦万森董字第（2002）第X号《董事会决议》、2002年5月8日签署的《股权转让协议》、2002年4月18日签署的《厦门万森房地产有限公司章程》、厦地房共证第共地x号厦门市土地房屋共有权证等相关申请材料后，作出厦外资审（2002）X号批复：一、同意厦门万森房地产有限公司投资者林某丙、林某丁、钟某某、张某某分别将其持有该司的股权及相应的义务全部转让予万森国际投资有限公司，该司变更为外资企业；二、投资总额由人民币1000万元增至1000万美元，注册资本由原人民币1000万元增至500万美元。2006年11月29日，厦门市中级人民法院就原告林某丁与被告林某丙、钟某某、张某某、厦门万森房地产有限公司、万森国际投资有限公司股权转让协议纠纷一案作出（2005）厦民初字第X号民事判决，确认：林某丙、钟某某、张某某于2002年2月28日制作的关于厦门万森房地产有限公司的《股权转让协议》、厦万森董字（07）号的《股东会议纪要》、《厦门万森房地产有限公司章程修正案》对林某丁无法律效力；林某丙、钟某某、张某某于2002年4月18日制作的《厦门万森房地产有限公司章程》，林某丙、钟某某、张某某、厦门万森房地产有限公司于2002年4月26日制作的厦万森股字（2002）第X号《股东会议决议》，林某丙、钟某某、张某某于2002年4月30日制作的厦万森董字（2002）第X号《董事会议决议》，林某丙、钟某某、张某某、万森国际投资有限公司于2002年5月8日制作的关于厦门万森房地产有限公司的《股权转让协议》，对林某丁没有法律效力。福建省高级人民法院于2007年4月23日裁定福建省厦门市中级人民法院（2005）厦民初字第X号民事判决发生法律效力。2007年6月18日，林某丁向被告递交《关于恢复股东身份的申请》及相关材料，以上述生效判决确认的事实为由，申请恢复其在厦门万森房地产有限公司的股东身份。被告收到林某丁的申请后，于2007年11月22日分别向林某丙、钟某某、张某某、厦门万森房地产有限公司、万森国际投资有限公司公证邮寄送达了《厦门市外商投资局权利义务告知书》及其附件，向受送达人告知林某丁的申请事项及受送达人相关的陈某申辩权利、期限。厦门万森房地产有限公司及钟某某分别向被告递交落款时间为2007年11月12日的《关于中止处理林某丁申请的申请书》，以申请人等已就与林某丁、江秀平股权转让协议纠纷向法院提起诉讼，案件尚在审理中为由，申请被告中止对林某丁关于恢复股东身份申请的处理。2007年9月18日，厦门市中级人民法院就原告林某丙、钟某某、张某某与被告林某丁、江秀平及第三人厦门万森房地产有限公司股权转让协议纠纷一案，作出（2007）厦民初字第X号民事裁定，以原告起诉实际上是对（2005）厦民初字第X号民事判决的不服，应以申诉方式处理为由，驳回原告要求两被告继续履行双方签订的《协议书》，并与原告共同办理有关万森国际投资有限公司的股权转让和董事会成员变更的手续以及厦门万森房地产有限公司董事会成员变更登记手续的起诉。福建省高级人民法院于2007年12月11日以(2007)闽民终字第X号民事裁定维持了（2007）厦民初字第X号民事裁定。2007年12月12日，被告向厦门万森房地产有限公司作出厦外资服（2007）X号《厦门市外商投资局关于撤销厦外资审（2002）X号文的批复》（下称厦外资服（2007）X号批复），告知厦门万森房地产有限公司，该局收到林某丁提交的《关于恢复股东身份的申请》及相关申请资料，根据厦门市中级人民法院（2005）厦民初字第X号民事判决书和福建省高级人民法院（2007）闽民终字第X号民事裁定书，经研究，决定撤销厦外资审（2002）X号《厦门市外商投资局关于同意厦门万森房地产有限公司变更为外商独资企业的批复》（下称厦外资审（2002）X号批复），厦门万森房地产有限公司类型恢复为内资企业。原告不服，于2008年5月5日向本院提起行政诉讼。
原审判决认为，本案争议的焦点在于：被告作出讼争批复的事实是否清楚；被告作出讼争批复的程序是否合法；被告作出决定恢复厦门万森房地产有限公司为原告占100%股份的外资企业是否成立。
1、关于被告作出讼争批复的事实是否清楚问题。
根据本案查明的事实，林某丁向被告递交《关于恢复股东身份的申请》及相关材料后，被告经审查认定，生效民事判决已确认其作出厦外资审（2002）399批复所依据的文件因文件上“林某丁”签字系他人冒签，因此对林某丁没有法律效力，也即其作出讼争批复的事实基础已经缺失。在此情况下，被告作出厦外资服（2007）X号《厦门市外商投资局关于撤销厦外资审（2002）X号文的批复》，事实认定清楚，并无不当。
根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》第一条规定，中国自然人是禁止作为中外合营企业的合资主体，因此，林某丁作为中国自然人不符合与万森国际投资有限公司共同举办合营企业的主体条件，被告将厦门万森房地产有限公司由外资企业恢复为内资企业，事实清楚，亦符合法律规定。
2、关于被告作出讼争批复程序是否合法问题。
据本案查明的事实，被告已于2007年11月22日经公证以国际特快专递的方式向原告法定代表人林某甲送达《厦门市外商投资局权利义务告知书》及相关附件，告知原告林某丁的申请及相关的陈某申辩权利、期限，因此原告主张被告没知会原告与事实不符。原告主张被告未通知其听证违反法定程序缺乏法律依据。原告并非本案讼争批复的直接相对人，被告没有向原告送达讼争批复及告知诉权的法定义务。
至于原告提出，被告作出讼争批复前未通知原告清算系违反法定程序。对此，现行法律法规并未赋予被告就股权变更许某事项通知行政相对人进行清算的职权，原告的主张于法无据。
3、关于原告请求判令被告作出决定恢复厦门万森房地产有限公司为原告占100%股份的外资企业是否成立问题。
能否确认原告股东身份及恢复厦门万森房地产有限公司为外资企业问题，系行政机关的职能，原告请求法院直接判令被告恢复厦门万森房地产有限公司为原告占100%股份的外资企业，缺乏法律依据，不能成立。
综上，被告作出厦外资服（2007）X号批复，事实清楚，程序合法，法律适用正确，应以维持。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项及《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第四十九条第三款、第五十六条第（四）项之规定，判决：一、维持被告厦门市外商投资局作出的厦外资服（2007）X号《厦门市外商投资局关于撤销厦外资审（2002）X号文的批复》；二、驳回原告万森国际投资有限公司要求判令被告厦门市外商投资局作出决定恢复厦门万森房地产有限公司为由原告占100%股份的外资企业的诉讼请求。案件受理费50元，由原告万森国际投资有限公司负担。
上诉人万森国际投资有限公司不服原审判决向本院提起上诉称：1、原审判决认定被上诉人厦门市外商投资局作出厦外资审(2002)X号批复所依据事实基础已经缺失的认定完全错误。2、原审判决未能正确适用《行政许某法》第六十九条第二款的规定，未能正确适用商办法函(2006)X号《商务部办公厅关于对外商投资企业股权变更有关问题的答复》。3、被上诉人厦门市外商投资局的批复，将外资企业厦门万森房地产有限公司恢复为内资企业，将造成外资企业对外关系紊乱，并使外商投资权益受到重大损失。此外，上诉人的委托代理人在庭审中补充提出诉讼意见：被上诉人厦门市外商投资局作出的厦外资服（2007）X号批复与厦门市人民政府作出的行政许某决定相抵触，超越职权；原审认定厦门万森房地产有限公司报批材料存在欺骗证据不足等。请求二审撤销原审判决，并依法予以改判。
被上诉人厦门市外商投资局答辩称：1、其在本案第三人林某丁提出申请的基础上，依据生效民事判决认定的事实，依法行使行政职权，以批复方式撤销厦外资审[2002]X号文件，合法有效，应当予以维持。2、上诉人和林某丙等人制作的相关文件存在假冒林某丁签名之情形，且该类文件属股东变更登记的主要文件，因而厦门万森房地产有限公司报送给其用于审批的文件属于虚假文件，自始不具备真实性和合法性。3、其撤销原有批文，依法应当全部撤销，而不应当是如上诉人所称的部分撤销或者变更原有批文，否则即违反了相关规定。4、上诉人以已经进行增资及可能存在企业对外关系紊乱及损失为由，主张撤销其批复，没有法律和事实依据。5、上诉人认为商务部答复文件所称的生效文件并没有指向撤销企业，所以，不能以“对林某丁不发生效力”判决为由作出讼争批复。上诉人的理解显然混淆了法院审理民事案件的范围，与行政机关的职权范围之间的区别，不能成立。请求二审依法判决驳回上诉人的诉讼请求。
被上诉人林某丁答辩称：1、厦门市外商投资局作出的厦外资服[2007]X号批复，无论从实体上，还是从程序上，都是完全正确的。2、原审法院认定厦门市外商投资局作出批复所依据事实基础已经缺失是完全正确的。3、原审法院适用《行政许某法》等相关规定作出判决，适用法律正确。请求二审依法判决驳回上诉人的诉讼请求。
其他当事人未向本院提出诉讼意见。
本案各方当事人在法定举证期限内提供的证据均已随案移送本院，经庭审举证、质证，本院对原审判决认定的基本事实和证据予以确认。另查明，在厦门市外商投资局作出厦外资审（2002）X号批复后，厦门市人民政府于2002年6月13日颁发了外经贸厦外资字[2002]X号《中华人民共和国外商投资企业批准证书》，批准由万森国际投资有限公司投资设立厦门万森房地产有限公司。
经审理，本院对本案争议的主要问题作如下认定：
1、关于被上诉人厦门市外商投资局是否有权撤销厦外资审（2002）X号批复。
根据本案查明的事实，厦门市外商投资局作出厦外资审（2002）X号批复后，厦门市人民政府颁发了《外商投资企业批准证书》，批准设立由外商投资的厦门万森房地产有限公司，根据《中华人民共和国外资企业法》第六条和《中华人民共和国外资企业法实施细则》第七条的规定，该批准证书是一份设立外商投资企业的行政许某文件。在设立外商投资的厦门万森房地产有限公司的行政许某中，行政许某机关是厦门市人民政府，而被上诉人厦门市外商投资局只是初审机关，其作出的厦外资审（2002）X号批复属初审行为，厦门市人民政府批准设立厦门万森房地产有限公司后，被上诉人厦门市外商投资局发现其初审行为有错误，应上报作为行政许某机关的厦门市人民政府依法处理，但被上诉人厦门市外商投资局却直接作出厦外资服[2007]X号批复，自行撤销原对设立外商投资企业的初审行为厦外资审（2002）X号批复，超越了职权。
2、关于被上诉人厦门市外商投资局作出“企业类型恢复为内资企业”的批复内容是否合法。
被上诉人厦门市外商投资局在厦外资服[2007]X号文中，作出了外资企业厦门万森房地产有限公司企业类型恢复为内资企业的批复，但其提供的作出该批复的法律依据中，并无有关授权其能够作出该决定的法律依据，其作出的该批复内容，于法无据，适用法律错误。
3、关于对上诉人万森国际投资有限公司在起诉中提出“判令被告作出决定恢复厦门万森房地产有限公司为由原告占100%股份的外资企业”诉讼请求的审查。
从上述第2部分的分析中，本院已对被上诉人厦门市外商投资局作出恢复“企业类型”的行为缺乏法律依据进行了认定，因此，上诉人在起诉中提出判令被告厦门市外商投资局作出恢复“企业类型”行为的诉讼请求，同样缺乏法律依据，本院不予支持。原审判决以缺乏法律依据为由驳回上诉人在起诉中提出的该项诉讼请求并无不当。
综上，本院认为，行政机关应依法定职权作出具体行政行为，且应正确适用法律。由于被上诉人厦门市外商投资局作出的厦外资服[2007]X号批复，超越职权，适用法律错误，依法应予判决撤销。原审作出维持被上诉人厦门市外商投资局作出的厦外资服[2007]X号批复的判决，认定事实不清，适用法律错误；原审判决驳回原告要求判令被告作出决定恢复厦门万森房地产有限公司为由原告占100%股份的外资企业的诉讼请求并无不当。上诉人万森国际投资有限公司认为被上诉人厦门市外商投资局超越职权和原审判决认定事实错误、适用法律不当的部分上诉理由成立，本院予以支持，其他上诉理由不予采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(三)项、第五十四条第(二)项第2、4目、《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、维持原审判决第二项，即驳回原告万森国际投资有限公司要求判令被告厦门市外商投资局作出决定恢复厦门万森房地产有限公司为由原告占100%股份的外资企业的诉讼请求；
二、撤销原审判决第一项，即维持被告厦门市外商投资局作出的厦外资服[2007]X号《厦门市外商投资局关于撤销厦外资审（2002）X号文的批复》；
三、撤销被上诉人厦门市外商投资局作出的厦外资服[2007]X号《厦门市外商投资局关于撤销厦外资审（2002）X号文的批复》。
一、二审案件受理费各人民币50元，由上诉人万森国际投资有限公司各负担20元，被上诉人厦门市外商投资局各负担20元，被上诉人林某丁各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长王珩
审判员吴声鸣
代理审判员余鸿鹏
二Ο一Ο年十月九日
书记员姚子峰
附：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
……
（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
１、主要证据不足的；
２、适用法律、法规错误的；
３、违反法定程序的；
４、超越职权的；
５、滥用职权的。
……
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
……
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》
第七十条第二审人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉具体行政行为作出判决。
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