河南省洛阳市X区人民法院
民事判决书
(2003)涧民一初字第X号
原告侯某，女，X年X月X日出生，汉族，大专文化程度，甘肃省酒泉市人，系中国人民解放军（略）部队军人服务社承包人，住（略）-X-X号。
委托代理人张战平，洛阳亚昌律师事务所律师，代理权限：一般代理。
被告楚某，女，X年X月X日出生，汉族，高中文化程度，河南省许昌市人，中国人民解放军（略）部队后勤部军人服务社营业员，住（略）-X-X号。
第三人中国人民解放军（略）部队后勤部。
原告侯某英与被告楚某、第三人中国人民解放军（略）部队后勤部为劳动争议纠纷一案，原告侯某英于2003年2月27日向本院起诉，本院于当日作出受理决定。本院依法于2003年3月21日和8月7日组成合议庭，进行了两次公开开庭审理。原告侯某英、原告委托代理人张战平、被告楚某到庭参加诉讼，第三人中国人民解放军（略）部队后勤部经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
原告侯某英诉称，2001年12月，我与第三人签订了承包合同一份，由我来承包经营第三人的下属单位（略）部队军人服务社，承包期为三年。按照承包合同的约定：承包人完全负责承包后的军人服务社X名职工的管理、考勤，自主决定奖励制度、职工工资、养老保险金、医疗住房及福利劳保等一切费用。原则上不安排职工下岗或辞退职工；但因职工责任心不强造成重大经济损失或恶劣影响的，承包人有权对职工作出处理。2002年8月，我发现在被告楚某等四人工作的军人服务社前店中，八个月内营业款就短款6千余元，在我和其他三名营业员已经承担了相应的4800元损失后，被告楚某拒不按约承担相应的1200元损失，反而弄虚作假，企图通过倒帐掩盖营业款短缺的事实，又私拿军人服务社的物品，私分钱款。2002年9月24日，原告解除了军人服务社与被告楚某之间的事实劳动合同关系，部队已经于10月安排被告到干洗店工作，但被告楚某不去，坚持要到军人服务社工作，原告不同意继续聘用楚某。被告楚某即申请仲裁，洛阳市X区劳动争议仲裁委员会作出的(2003)X号仲裁裁决书严重损害了我的合法权益。为此，我请求人民法院确认原告有权解除侯某英与被告楚某之间的事实劳动合同关系，驳回楚某的仲裁请求，诉讼费用由被告承担。
被告楚某辩称，本案是劳动合同引起的，应当先仲裁然后起诉，涧西区劳动仲裁委员会的裁决书已经发生法律效力。原告侯某英应当在仲裁书送达后15日内起诉，现原告已无权起诉，法院应当驳回原告的诉讼请求。我和原告之间没有订立劳动合同，其无权解除我与第三人中国人民解放军（略）部队后勤部之间的劳动合同。原告的起诉违反法定程序，请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人中国人民解放军（略）部队后勤部未出庭，无答辩意见。
经审理查明，被告楚某于1998年9月1日与第三人中国人民解放军（略）部队后勤部(原名（略）部队后勤部)签订了为期五年的劳动合同，其工作岗位是军人服务社营业员。2001年12月13日，原告侯某英与第三人签订了《承包经营合同》一份，由原告侯某英承包经营第三人的下属非法人单位（略）部队军人服务社(无营业执照)，承包期为三年。《承包经营合同》第五部分第7条规定：“乙方(承包人侯某英)完全负责承包后的军人服务社X名职工的管理、考勤，自主决定奖励制度、职工工资、养老保险金、医疗住房及福利劳保等一切费用”。第8条规定：“乙方在承包期内，原则上不安排职工下岗或辞退职工；但因职工责任心不强造成重大经济损失或恶劣影响的，承包人有权对职工作出处理”。2002年8月，原告侯某英在进行盘点时发现被告楚某等四人工作的军人服务社前店短少营业款6000元，即向当地公安机关报案，仍未查出结果。于是原告侯某英要求每一位职工(四位职工)承担20％(即1200元)，自己承担20％。但被告楚某拒绝执行。为此，原告侯某英以被告楚某“工作责任心不强，给单位造成经济损失，无理取闹”为由，解除了被告楚某与军人服务社的劳动关系。为此，被告楚某不服，以中国人民解放军（略）部队后勤部和中国人民解放军（略）部队军人服务社为被诉人向洛阳市X区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。涧西区仲裁委于2003年1月14日作出涧劳仲裁字(2002)X号《仲裁裁决书》，裁决：1、撤销被诉人中国人民解放军（略）部队军人服务社对楚某解除劳动合同的决定，继续履行原劳动合同；2、在本裁决生效之日起三日内由被诉人中国人民解放军（略）部队军人服务社补发楚某2002年10月至今的工资2504元。中国人民解放军（略）部队军人服务社不服仲裁，于2003年2月诉至本院(案号：2003涧民一初字第X号)要求撤销涧西区仲裁委作出的X号《仲裁裁决书》。在审理中，本院认为中国人民解放军（略）部队军人服务社不能作为本案的诉讼当事人，要求以侯某英为原告身份另案诉讼。中国人民解放军（略）部队军人服务社于2003年2月27日申请撤诉，同日侯某英以原告身份诉至本院要求撤销涧西区仲裁委作出的X号《仲裁裁决书》。对于以上事实，原、被告双方均无争议。根据原告和被告的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点为：
一、原告侯某针对洛阳市X区劳动仲裁委员会作出的(2002)第X号仲裁裁决书是否享有诉讼的权利；2、原告侯某是否有权利解除与被告楚某之间的事实劳动合同关系；3、原告侯某对被告楚某作出的解除事实劳动合同关系决定所依据的事实是否存在；
原告对上述焦点提交证据如下：
1、2001年12月13日，原告侯某英与第三人中国人民解放军（略）部队后勤部签订的《承包经营合同》一份。拟证明原告是承包人，承包时间为2002年1月1日至2005年1月1日，侯某有权在承包期内对职工作出处理。
2、原告作为承包人向第三人缴纳的承包风险金（略）元的收款票据一张(复印件)。拟证明侯某英交纳了承包风险抵押金，承包合同已经履行。
3、2002年8月17日的盘点清单一份。拟证明盘点清单里有一些不属于商品的充当商品，帐面上弄虚作假，以掩盖营业款短缺的事实。
4、原告委托代理人张战平2002年12月3日对刘子芳(原告侯某英承包中国人民解放军（略）部队军人服务社期间前店的组长)的询问笔录一份。拟证明在原告侯某英承包期开始的8个月内短款6100元，刘子芳、楚某、王晓云作假帐和被告楚某拿军人服务社物品的事实。
5、2002年9月30日，翁文博(刘子芳的爱人)替刘子芳、楚某、王晓云等退回私分钱款的收据。拟证明刘子芳和被告楚某等人私分的营业款由翁文博退还。
6、2002年12月4日，原告委托代理人张战平对翁文博、刘子芳的询问笔录一份。拟证明四营业员(包括被告楚某)私分纸盒钱，每人分得40元的事实。
7、涧西区劳动仲裁委员会(2002)X号《仲裁裁决书》。拟证明该案已经经过劳动仲裁，劳动仲裁错列当事人。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(2001年4月16日)第十二条的规定，这一类案件应当把承包人、发包人和职工个人列为当事人。
被告楚某对上述证据质证意见如下：
对证据1和2的真实性无异议，但原告侯某英目前已经不再承包军人服务社了；对证据3的真实性有异议，反映的情况我不知道；对证据4有异议，我没有拿物品，我不知道作假帐的事；对证据5反映的内容我不知道，真实性表示怀疑；对证据6反映私分款的事我不知道；对证据7本身没有异议，但仲裁委并没有错列当事人。
被告楚某对本院归纳的焦点问题提交证据如下：
1、涧西区劳动仲裁委员会(2002)X号仲裁书的送达回证，显示原告侯某英领取仲裁裁决书的时间是2003年1月22日。拟证明原告侯某英这次是在2003年2月27日提起诉讼，已过了起诉期，原告侯某英已经没有诉权。
2、被告楚某1998年9月1日与第三人中国人民解放军（略）部队后勤部签订的《劳动合同书》一份。拟证明其与第三人有劳动关系，与原告侯某英无劳动关系。
3、《洛阳市招收全民合同制工人审查登记表》一份。拟证明被告楚某是（略）部队招的工。
4、刘子芳的《上班申请》书面材料一份。拟证明短款不是因为我们作假帐，而是由于原告经营不善造成的。
5、2003年2月26日被告楚某对刘子芳、王晓云作的询问笔录两份。拟证明6000元短款不是由楚某造成的。
6、中国人民解放军（略）部队军人服务社X年9月24日对楚某作出《解除劳动合同证明书》一份。证明洛阳市X区劳动争议仲裁委没有错列当事人。
7、涧西区仲裁劳动委员会(2002)X号《仲裁裁决书》。拟证明仲裁书是对的，也没有错列当事人。
8、涧西区法院(2003)涧民一初字第X号案件的民事起诉书一份。拟证明该案已经撤诉，原告侯某英无权再起诉。
9、涧西区法院(2003)涧民一初字第X号《民事裁定书》一份。拟证明该案已经撤诉，原告侯某英无权再起诉。
原告侯某英对被告楚某提交的证据质证意见如下：
对证据1本身没有异议，但是证明对象是错误的，仲裁委员会将发包人和发包的客体列为了当事人，本案的原告(承包人)没有列为当事人，所以它不能证明原告没有诉讼权利，承包人对仲裁结果不服承包人当然有诉讼权利；对证据2本身没有异议，该合同书证明（略）部队和楚某之间有劳动合同关系，但是原告侯某英和被告楚某之间不是按照这个劳动合同而建立劳动关系的，原告是由于与（略）部队后勤部的承、发包关系才与被告建立了劳动关系，被告证明的对象是错误的；对证据3没有异议；对证据4有异议，刘子芳与本案有利害关系，她和被告的利益是一致的，她给被告做的证据是无效的；对证据5有异议，该证据没有证明效果，二证明人与被告楚某在本案中有利害关系，她们的利益是一致的，不能作为证据使用；对证据6本身没有异议，对证明对象有异议，军人服务社是一个内部机构，不能作为诉讼主体，涧西区劳动争议仲裁委员会将它列为诉讼主体是错误的；对证据7本身没有异议，对其证明对象有异议，没有将承包人列为诉讼主体，它把发包方和发包方客体列为主体违反了有关法律规定。对证据8和9真实性没有异议，由于仲裁委员会列错当事人，将军人服务社列为被告，而没有将承包人侯某列为被告，导致侯某不是当事人，侯某作为承包人以军人服务社的名义起诉，不符合规定，主体不合格，因此又以承包人侯某作为诉讼主体起诉，这些都是由于仲裁委员会仲裁错误裁决造成的。
本院对上述证据确认如下：原告侯某英提交的证据1、2、7和被告楚某提交的证据1、2、3、6、7、8、9，具有客观性和真实性，与本案也有一定的关联性，本院予以采信，但双方当事人对上述个别证据证明方向的阐述，本院将综合案情予以分述。原告提供的证据3、4、5、6，来源合法，又相互印证，可以证明本案的事实，被告对此证据未提出实质性反驳意见，该证据为有效证据，可以认定被告楚某在原告承包经营期间存在与他人一起作假帐和私分营业款的事实。被告楚某提供的证据4、5，虽与本案有应当的关联性，但其证据的来源和形式不合法，本院不予采信。原告侯某英提交的证据7和被告楚某提交的证据1、7、8、9，均是证明原告侯某英这次诉讼的诉权是否有效的问题，根据最高人民法院法释【2001】X号《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，楚某在侯某英作为承包人承包经营军人服务社期间发生劳动争议，应当将承包方(侯某英)和发包方(中国人民解放军（略）部队后勤部)作为诉讼的当事人，不应将中国人民解放军（略）部队军人服务社作为当事人。由于在仲裁期间，仲裁机关未严格把关，致使第X号仲裁裁决书错列当事人，侯某英在接到仲裁后不服，在法定的起诉时效内按照裁决书中的中国人民解放军（略）部队军人服务社向人民法院提起了诉讼(即X号案件)。但中国人民解放军（略）部队军人服务社不能作为该劳动争议的当事人，原告侯某英的合法诉权又不能再通过仲裁程序解决，也不能直接将原告中国人民解放军（略）部队军人服务社变更为侯某英，因此只有在X号案件撤诉的同时由侯某英作为原告当事人另案起诉，以实现自己的合法诉权。故侯某英作为原告起诉，不应当认定已经超过不服仲裁向人民法院起诉的时效。因此，被告楚某提交证据1、7、8、9所证明的方向(侯某英不是仲裁的当事人和其作为原告起诉已经超过时效)不能成立。
本院根据当事人的陈述、举证及诉辩意见，可以确认如下事实：
被告楚某在原告侯某英承包经营的中国人民解放军（略）部队军人服务社期间存在与他人一起作假帐和私分营业款的事实。原告侯某对洛阳市X区劳动仲裁委员会作出的(2002)第X号仲裁裁决书不服依法享有诉讼的权利，由于仲裁委错列当事人，侯某英在撤回中国人民解放军（略）部队军人服务社作为原告的起诉同时又以自己作为原告提起诉讼，不视为超过诉讼时效。
本院认为，原告侯某英2001年12月13日与第三人中国人民解放军（略）部队后勤部签订了《承包经营合同》，由原告侯某英承包经营第三人的下属非法人单位（略）部队军人服务社(无营业执照)，承包期为三年。被告楚某于1998年9月1日与第三人中国人民解放军（略）部队后勤部(原名（略）部队后勤部)签订了为期五年的劳动合同，其工作岗位是军人服务社营业员。原告侯某英承包（略）部队军人服务社期间，被告楚某作为（略）部队的职工，双方之间在不妨碍被告楚某与第三人之间的劳动合同关系之上形成了民法上的一种雇佣关系，而不是劳动法上的劳动关系，被告楚某在工作中应当尽心尽责、服从原告管理。由于被告楚某在工作中有伙同他人一起作假帐和私分营业款的事实，在被原告查明后又不积极改正，原告侯某英据此以其“工作责任心不强，给单位造成经济损失，无理取闹”为由解除劳动关系(实为双方间形成的雇佣关系)并无不当，双方解除的是雇佣关系，并没有涉及被告楚某与第三人之间的劳动合同关系。被告楚某认为侯某英解除了自己与第三人的劳动合同是理解有误，其诉请补发工资，理由不足，本院不予支持。由于被告楚某的申诉和仲裁裁决错列了当事人，原告侯某英的诉讼不超过法定的时效。被告对此的辩解意见，本院不予采纳。依据最高人民法院法释【2001】X号《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条、《中华人民共和国劳动法》第八十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决如下：
一、维持原告侯某英对被告楚某作出的解除双方之间雇佣关系的决定。
二、被告楚某申诉要求补发工资的请求，本院不予支持。
本案诉讼费250元，原、被告各承担125元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。
审判长崔占魁
人民陪审员孙莉萍
人民陪审员杨建省
二○○三年八月十二日
书记员高磊
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