最高法院刑事判決九十七年度臺上字第二某八號
上訴人臺灣高等法院檢察署檢察官
被告甲○○
上列上訴人因被告殺人案件，不服臺灣高等法院中華民國九十六年十
一月六日第二某更審判決（九十五年度上重更（一）字第九一號，起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第一六二某五號），提起上
訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，變更檢察官起訴所引應適用之法條，
改判論處被告傷害因而致人於死罪刑，固非無見。
刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被
害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之
下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。又客觀上為法
院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與
未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之
違法。一、卷查被告於原審供陳：「我是要打他（被害人），所以找朋友
來接應，但是沒有要殺害他的意思。」（見原審更（一）卷第八六頁背面
），並參以被告於警詢供稱：其叫被害人下車後，就持「事先」在路上所
拾獲之鐵棍往被害人頭部打一下等語，於檢察官訊問時供稱：「是『李（
豐吉）』來之時，我才找到鐵棍。我在等他的這段期間，我都一直在找鐵
棍」，證人王國維亦稱：其見被告「從背後」拿出一支鐵棒往被害人身上
打云云，及證人黃美琴於警詢供稱：「我只看見我男友甲○○約在二某八
日四時左右，有（在）『好樂迪ＫＴＶ』樓下店門口找葉佳昌時雙方發生
爭吵，但雙方並沒有動手打架」等語（見本案第一六二某五號偵查卷第一
一、二某、二某、六七、八三頁）；且依原判決事實之認定，被告係稍前
在包廂內消費時，已與被害人發生辱罵爭執之不快情事，被害人乃憤而先
行離去等情，則被害人離去後返回ＫＴＶ店欲付帳，被告再度與被害人發
生爭吵，遂萌生加害被害人之犯意，並呼喚友人前來接應，及於等候友人
抵達之前，積極找尋鐵棍作為加害工具，嗣見被害人搭乘計程車欲行離去
，復叫其下車，隨即由背後取出該預藏之鐵棍，朝被害人身上毆打，依被
告犯意形成至實行之前後時程觀之，得否謂純係出於一時之衝動，即尚非
無疑。又原判決既亦認定，殺人與傷害人致死之區別，應以有無殺意為斷
，及被告係持空心圓形鐵棍朝被害人頭部用力擊打一下，見被害人倒地後
仍掙扎欲起身，猶持手上鐵棍再敲擊被害人頭部、胸部各一下，於被害人
倒地毫無反應，復以腳踹其腹部一下，迄見被害人沒有反應，始行離去之
事實，徵諸人體頭胸部均屬要害之處，被告持鐵棍重擊被害人頭部一下，
已能使其倒地，衡情用力難謂不猛，復於見被害人掙扎欲起身之際，再度
以手持鐵棍敲擊其頭部、胸部之要害，見被害人傷重倒地不起，猶以腳踹
其腹部，迄見被害人已無反應，始行離去，依其客觀上表現之犯罪行徑及
下手情形，能否謂主觀上並無殺人之犯意，亦饒有再加詳求之餘地。原審
未斟酌上述卷內資料，詳加勾稽審明，遽認被告持鐵棍毆打被害人純係偶
發事件，並無殺人之動機，自嫌調查職責未盡。二、依刑事訴訟法第九十
五條第一款之規定，訊問被告應先告知「犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名
經告知後，認為應變更者，應再告知。」乃被告在刑事訴訟程序上應受告
知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂
「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外
，自包含依刑事訴訟法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此
變更之罪名，應於其認為有變更之情形時，隨時、但至遲於審判期日前踐
行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁
判，而確保其權益。本件檢察官起訴認被告持鐵棍毆打被害人葉佳昌致其
傷重死亡之犯行，係涉犯刑法第二某七十一條第一項之殺人罪嫌，第一審
判決亦認被告係具殺人之故意，而論處殺人罪刑。原審審理結果，以被告
並無殺人之動機，乃變更檢察官起訴所引應適用之法條，改依刑法第二某
七十七條第二某（前段）論處被告傷害致人於死罪刑；然依原審民國九十
六年一月十八日準備程序筆錄及同年十月二某三日審判筆錄，均載稱「對
被告告知其犯罪之嫌疑及所犯罪名（詳如起訴書及原審判決書所載）。」
云云（見原判決第三五、八五頁），原審對於上開變更起訴法條之同一性
事實，固已踐行調查辯論程序，但僅對被告告知檢察官起訴書及第一審判
決書記載之罪名，而未告知變更起訴法條後之所犯新罪名，依上揭說明，
其訴訟程序自難謂無瑕疵。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得
依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如
主文。
中華民國九十七年一月十七日
最高法院刑事第十二某
審判長法官邵燕玲
法官李伯道
法官孫增同
法官吳燦
法官李英勇
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十七年一月二某一日
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