广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2005)佛中法民二终字第X号
上诉人(原审被告)：佛山市X区新广盈利服装皮革制品有限公司(原顺德市新广盈利服装皮革制品有限公司)，住所地：佛山市X村委会325国道陈某段3－X号。
法定代表人：尹某甲，总经理。
委托代理人：黄某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人(原审被告)：尹某乙，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人：谢飞军，广东万士达律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：关某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人：谢飞军，广东万士达律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：佛山市骏景实业有限公司，住所地：佛山市X路金桥大厦四楼北面。
法定代表人：李某，董事长。
委托代理人：李某，该司职员。
委托代理人：陈某某，该司职员。
上诉人佛山市X区新广盈利服装皮革制品有限公司(以下简称新广公司)、尹某乙、关某为与被上诉人佛山市骏景实业有限公司(以下简称骏景公司)买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市X区人民法院(2004)南民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年8月16日受理后，依法组成合议庭于同年9月7日公开进行了法庭调查。上诉人新广公司的委托代理人黄某某，上诉人尹某乙、关某共同的委托代理人谢飞军，被上诉人骏景公司的委托代理人陈某某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理认为：骏景公司借款予新广公司，是基于双方间存在外贸代理关某，为更好地履行外贸合同而拆借，属于短期资金周转性质，且没有约定计收利息，也不会扰乱金融秩序，亦没有违反国家法律的强制性规定，故该借款行为应认定为合法有效。新广公司应归还借款本金（略）元予骏景公司。新广公司未按其承诺的还款期限返还借款，属违约，骏景公司请求从起诉日起按日万分之二点一计算逾期利息，法院予以支持。尹某乙、关某自愿为新广公司向骏景公司所借的上述款项提供保证担保，应对借款的返还承担连带清偿责任。尹某乙、关某称其不应承担保证责任的辩解，不符合双方当时的真实意思表示，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第四十一条的规定，判决：一、新广公司应于判决发生法律效力之日起十日内返还借款（略）元及该款从2004年6月7日起至判决确定付款日止按日万分之二点一计算的利息予骏景公司。二、尹某乙、关某对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费（略）元，财产保全费3020元，合共（略）元，由新广公司负担。尹某乙、关某对诉讼费用承担连带责任。
上诉人新广公司、尹某乙、关某不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定借款行为合法有效，有悖法律规定，实属错误。原审法院认为本案借款“属短期资金周转性质，且没有约定计收利息，故该借款行为应认定为合法有效”。事实上，1996年9月23日，最高人民法院在《关某企业拆借合同期限届满后借款方不归还本金是否计算逾期利息及如何判决的请示》[法复(1996)X号]明确指出：“企业借贷合同违反金融法规，属于无效合同”，批复中并没有将借款期限及利息约定与否作为企业之间借款合同是否有效的标准，故一审判决的推断没有任何法律依据。二、一审判决关某《房屋抵押担保借款契约书》的效力认定与事实不符。首先从契约内容来分析，此担保书并非本案企业借款合同的从合同。契约书第四条约定：“本约抵押借款的房屋应提向政府主管机关某理抵押权设定登记，并于办妥抵押权设定时，骏景公司应将全部借款一次交付与尹某乙、关某”。这一约定很清楚的表明：1、契约书的主债权系骏景公司与尹某乙、关某之间的借款。2、签订本协议时，借款尚未实际履行。但本案审理的主债权存在于新广公司与骏景公司之间，且在该担保契约签订时新广公司已实际向骏景公司借款达40万元。这一点，已充分说明契约书与本案涉及的主合同债务没有任何事实上的关某性。其次，骏景公司提供的另一份公证书，其主要内容亦是尹某乙、关某向案外人李某借款并以自有房产作抵押。这份公证书，也进一步佐证了尹某乙、关某急需资金向他人借款的事实，其担保行为与新广公司借款行为之间无关。至于契约书手写部分，实系骏景公司在事后自行添加，并没有征得尹某乙、关某的同意，故该添加内容当然不能产生法律效力。第三、一审法院有意偏袒骏景公司，判决结果明显不公。一审法院在草率认定契约书的证明效力后，又以“抵押因没有办理抵押登记抵押关某没有成立，按房屋抵押担保借款契约书第六条约定，如不能办理抵押登记，尹某乙、关某以个人名义同时对上述借款的偿还作担保”为由，判令尹某乙、关某承担连带保证责任。按一审法院的逻辑，既然主债权合法有效，抵押契约书的证明效力亦予以确认，而庭审中已查明尹某乙、关某亦已将房屋产权证等都已交付给骏景公司，骏景公司亦未反映系因尹某乙、关某的原因导致抵押登记无法办理。在这种情况下，怎么能认定是“不能办理”抵押登记显然一审法院有意将客观上的“不能办理”解释成主观上的“没有办理”，从而达到完全偏袒骏景公司的目的。综上所述，请求二审法院依法撤销原审判决第二项，并予以改判，一、二审诉讼费用由骏景公司承担。
上诉人新广公司、尹某乙、关某在二审期间没有提供新证据。
被上诉人骏景公司答辩称：新广公司、尹某乙、关某的上诉理由不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
被上诉人骏景公司在二审期间没有提供新证据。
本院经审理查明：2004年4月19日新广公司向骏景公司出具借据一张，写明“今借骏景公司款(人民币)壹拾万元正，我司定于2004年4月28日归还此借款及包括已借入的人民币肆拾万元一同归还，特此据。”2004年4月8日，骏景公司与尹某乙、关某签订了《房屋抵押担保借款契约书》，约定本约抵押借款金额人民币50万元正，尹某乙以其所有的南海市X镇X路富华楼X室(粤房地证字第C（略）号房地产权证)、南海市X镇X路富华楼X室(粤房地证字第C（略）号房地产权证)作为抵押物向骏景公司抵押借款。双方还约定如不能办理抵押登记，除抵押仍然有效外，尹某乙、关某同意以个人名义同时对上述借款的偿还作担保。该契约书的第十条“本契约为新广公司向骏景公司借款伍拾万元而订立”是以手写形式添加的。同年4月27日，尹某乙、关某与李某在佛山市X区公证处就双方之间的借款协议办理公证，该借款协议约定尹某乙、关某向李某借款30万元，利息按银行同期贷款利率计算。尹某乙、关某提供其所有的南海市X镇X路富华楼X室(粤房地证字第C（略）号房地产权证)、南海市X镇X路富华楼X室(粤房地证字第C（略）号房地产权证)作为上述借款的抵押物。2004年6月16日新广公司向骏景公司偿还了借款4万元。
2004年6月7日骏景公司向原审法院提起诉讼，请求判令：一、新广公司立即偿还借款50万元；二、尹某乙、关某对上述借款承担连带清偿责任。在诉讼过程中，骏景公司变更诉讼请求为判令新广公司支付借款（略）元及从2004年6月7日起计至实际清偿日止按日万分二点一计算的利息。
另查明：骏景公司没有。领取中国人民银行核发的金融机构营业许可证。
本院认为：骏景公司没有金融经营许可权而从事贷款业务，其与新广公司签订的借款合同违反了我国金融法规的强制性规定，应认定为无效。新广公司应返还依据无效合同取得的借款50万元，因其已偿还了部分借款4万元，故新力公司应向骏景公司返还所欠借款46万元及占用期间的利息损失。骏景公司请求从起诉日起计息(即2004年6月7日)，属对自己权利的处分，本院予以支持。故新广公司应支付从起诉之日起至本院确定还款之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计算的利息损失。尹某乙、关某认为《房屋抵押担保借款契约书》的第十条为骏景公司自行添加，并在一审期间申请对该条款的书写时间进行鉴定，但又未在原审法院指定的期限内预交鉴定费，现其在二审期间再次提出鉴定申请不属于最高人民法院《关某民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的可以重新申请鉴定的情形，故本院对其申请不予准许。尹某乙、关某的以上行为导致上述争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，其应对该事实承担举证不能的责任，故本院认定《房屋抵押担保借款契约书》第十条的约定为骏景公司与尹某乙、关某之间的真实意思表示，即该契约为新广公司向骏景公司借款而订立。由于新广公司与骏景公司之间的借款合同无效，作为该借款合同的从合同《房屋抵押担保借款契约书》应确认为无效，对于《房屋抵押担保借款契约书》无效，担保人尹某乙、关某主观上均存在过错，根据《最高人民法院关某适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条的规定，尹某乙、关某应对新广公司不能清偿债务的部分承担三分之一的赔偿责任。综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。上诉人新广公司、尹某乙、关某的上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市X区人民法院(2004)南民二初字第X号民事判决；
二、上诉人佛山市X区新广盈利服装皮革制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内返还借款（略）元及利息(从2004年6月7日起至本判决确定还款之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率的标准计算)。逾期履行则按中国人民银行规定的同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、上诉人尹某乙、关某应对上诉人佛山市X区新广盈利服装皮革制品有限公司不能清偿本判决第二项确定的债务部分承担三分之一的赔偿责任。
四、驳回被上诉人佛山市骏景实业有限公司的其它诉讼请求。
一审案件受理费（略）元，财产保全费3020元，二审案件受理费（略）元，合计（略）元，由上诉人佛山市X区新广盈利服装皮革制品有限公司负担（略）元，被上诉人佛山市骏景实业有限公司负担（略）元。因一审受理费（略）元及财产保全费3020元，合共（略）元，已由被上诉人佛山市骏景实业有限公司预交，多交1000元由上诉人佛山市X区新广盈利服装皮革制品有限公司应在履行上述判决确定的债务时一并迳付被上诉人佛山市骏景实业有限公司，一、二审法院不再作收退。
本判决为终审判决。
审判长卢海
代理审判员马向征
代理审判员王琰
二00五年九月十二日
书记员潘星谚
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