原告乐清市广天电某成套有限公司，住所地某江省乐清市X镇X村。
法定代表人陈某某，董事长。
委托代理人张某某。
委托代理人叶某某。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地某京市西城区X路八号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人孙某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人浙江广天变压器有限公司，住所地某江省台州市黄某区X路X弄X号。
法定代表人徐某甲，董事长。
委托代理人徐某乙。
委托代理人胡某某。
原告乐清市广天电某成套有限公司（简称乐清广天公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商评委）作出的商评字[2010]第x号关于第x号“广天及图”商标争议裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年3月25日受理后，依法组成合议庭，并通知浙江广天变压器有限公司（简称浙江广天公司）作为本案第三人参加诉讼，于2010年5月26日公开开庭审理本案。原告的委托代理人张某某、被告的委托代理人孙某某、第三人的委托代理人徐某乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2010年2月5日，根据第三人浙江广天公司提出的撤销申请，被告商评委经审查后作出被诉裁定，认定：1、第x号“广天x及图”商标（简称争议商标）与第x号图形商标（简称引证商标）在整体外观上差异明显，尚不能认定两商标共存于类似商品上会引起混淆。2、第三人的“广天”商号具有一定知名某，由于争议商标中文部分与第三人的在先商号相同，指定使用的变压器等商品与第三人提供的商品已构成相同/类似商品，争议商标的注册和使用有可能使相关公众误以为其所标识的商品来自于第三人，或与第三人有某种联系，从而引起混淆，第三人撤销理由部分成立。被告依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条、第四十一条第二款的规定，裁定撤销争议商标。
原告乐清广天公司诉称：1，原告公司经工商行政管理部门依法核准注册，“广天”是原告的商号，原告以自己公司的商号注册商标应依法予以保护，以保持原告商号与商标的一致性。2、“广天”商号属普通的文字组合，虽然第三人使用该商号比原告早，但以“广天”二字作为企业商号或注册商标比第三人早的大量存在，第三人使用“广天”商号不具有新颖性和独创性，第三人对“广天”商号没有在先权。3、企业成立以后进行生产、销售、宣传是企业的基本职能，被告仅以第三人提供的且大部份是在争议商标申请日以后的销售和宣传情况，认定该商号在争议商标申请注册之前即有一定知名某证据不足。4、被告也认为“争议商标与引证商标在整体外观上差异明显，尚不能认定两商标共存于类似商品上会引起混淆”，而且原告在自己生产的产品上除标明争议商标外，还要标明原告名某、地某、电某等与第三人均不一致的信息，不可能造成相关公众的混淆。5、被告及第三人没有证据证明争议商标与第三人的“广天”商号已经造成了实际混淆。综上，被诉裁定认定事实有误，导致裁定错误，争议商标依法不应予以撤销，原告请求法院判决撤销被诉裁定。
被告商评委辩称：一、《商标法》第三十一条所称的在先权利，是指在系争商标申请日前形成的受法律保护的民事权益，而新颖性和独创性并非认定在先权利的要件。第三人使用广天商号的时间早于本案争议商标申请日，当然构成本案中的在先权利。二、第三人在行政程序中提交了销售合同、销售发票以及广告宣传资料等证据，可以证明在争议商标申请日前第三人进行了广泛的宣传且产品销售区域较广，其在先商号权具有一定知名某，争议商标的注册及使用有可能引起消费者混淆。三、《商标法》所称的混淆并不以实际混淆为必要条件，而仅以具有混淆的可能性即可。综上，被诉裁定认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，请求维持被诉裁定。
第三人浙江广天公司请求维持被诉裁定。
经审理查明：争议商标由原告乐清广天公司于2004年10月29日申请注册，指定使用在第9类电某材料等商品上，2007年7月14日被核准注册。
引证商标由第三人浙江广天公司于2004年1月5日申请注册，指定使用在第9类电某线圈等商品上。第三人原名某X市黄某广天变压器有限公司，该名某于2002年2月经浙江省台州市工商行政管理局核准，于2003年6月变更为现名。
2008年1月21日，第三人浙江广天公司向被告申请撤销争议商标，主要理由为“广天”商号由第三人独创且在相关公众中具有较高的知名某，争议商标的注册及使用易导致相关公众产生混淆；争议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。第三人提交的主要证据如下：1、第三人商号登记资料。2、第三人与大唐三门峡发电某限责任公司签订的合同2份。3、第三人产品中标的通知书若干份。4、第三人2004-2006年间的产销量及纳税统计。5、中国电某工业协会变压器分会出具的行业排名某明。6、第三人2003-2004年间销售发票。7、第三人广告情况资料复印件。8、第三人2003-2007年间广告投入情况及专项审计报告。9、第三人所获荣誉情况资料。
原告乐清广天公司的主要答辩理由如下：1、争议商标的注册合法有效。由于第三人与原告不存在竞争关系，争议商标的注册不会对第三人产生影响。2、争议商标与引证商标不构成近似商标。3、早在1958年，就有企业使用“广天”作为商号，因此，第三人对“广天”二字不具有在先商号权和独创权。4、第三人提交的大部分证据均发生在争议商标申请日后，不能证明其商号在争议商标申请日前已在相关公众中具有知名某。综上，第三人的争议理由不成立。
2010年2月5日，被告作出被诉裁定。原告不服，向本院提起行政诉讼。
在本院庭审过程中，原告乐清广天公司及第三人浙江广天公司对被告审查程序的合法性不持异议，
本院认为，经审查，被诉裁定的作出程序合法，且，原告及第三人对此不持异议，本院予以确认。
一、关于《商标法》第二十八条的问题
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告”。
争议商标由汉字广天、拼音x及图组成，引证商标为图形商标，两商标在整体外观上存在明显差异，被告关于不能认定两商标共存于类似商品上会引起混淆的结论正确，本院予以支持。虽然第三人在提出争议申请时，仅将争议商标与引证商标相类似的主张作为其关于《商标法》第三十一条争议理由的一部分，但该问题实际属于《商标法》第二十八条规定的范畴。被告亦在被诉裁定中实际依据《商标法》第二十八条的规定单独对此问题进行了评述，被告未在裁定书中明确注明该条款的适用欠妥。虽然该问题未对被诉裁定的结果产生实际影响，但被告应当在其今后的行政执法工作当中对此予以规范。
二、关于《商标法》第三十一条的问题
《商标法》第三十一条规定申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。第三人在争议商标申请日前已经主管部门核准合法使用“广天”商号，已具有在先商号权。在争议商标申请日前，第三人生产的变压器产品已销往京、津、沪、浙等20个省区，其客户中包括大唐三门峡发电某限责任公司等大型企业，并在浙江省进行了较为广泛的产品宣传，被告据此认定第三人的“广天”商号具有一定知名某是正确的。由于争议商标中含有与第三人在先商号相同的汉字以及相对应的汉语拼音，所指定使用的商品与第三人的商品已构成相同或类似商品，被告据此认定争议商标的注册损害了第三人在先商号权正确，本院应予支持。
综上，被诉裁定认定事实清楚，程序合法，结论正确，本院予以确认。原告要求撤销被诉裁定的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不支持。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告乐清市广天电某成套有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告乐清市广天电某成套有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并预交上诉案件受理费人民币一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长强刚华
代理审判员姜庶伟
代理审判员闫立刚
二○一○年十二月二十日
书记员袁伟
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