原某博内特里塞文奥勒有限公司（x），住所地法兰西共和国瓦朗斯市克朗思x共和大道X号。
法定代表人皮艾尔•格罗（x），总裁。
委托代理人李某。
委托代理人董某某。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人原某某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人浙江繁盛纺织集团有限公司，住所地中华人民共和国浙江省绍兴县X镇X村。
原某博内特里塞文奥勒有限公司不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年3月1日作出的商评字〔2010〕第x号《关于第x号图形商标异议复审裁定书》（简称第x号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2010年6月28日受理后，依法组成合议庭，并通知浙江繁盛纺织集团有限公司（简称浙江繁盛公司）作为本案第三人参加诉讼，于2010年11月3日对本案公开开庭进行了审理。原某博内特里塞文奥勒有限公司的委托代理人董某某，被告商标评审委员会的委托代理人原某某到庭参加了诉讼。浙江繁盛公司经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
第x号裁定系商标评审委员会针对博内特里塞文奥勒有限公司就浙江繁盛公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定并公告的第x号图形商标（简称被异议商标）提出的异议复审请求作出的。商标评审委员会在裁定中认定：本案的焦点问题在于：一、被异议商标是否构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条规定的情形；二、被异议商标是否构成《商标法》第十三条第二款规定的情形。关于焦点问题一，商标评审委员会认为，被异议商标与第x号“花图形”商标（简称引证商标）表现事物相同，指定使用在“烟草”等类似商品上，易造成相关消费者的混淆误认，两商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。被异议商标指定使用的“烟斗、卷烟纸”商品与引证商标指定使用的商品不属于类似商品，在上述商品上，两商标未构成《商标法》第二十八条规定的情形。关于焦点问题二，商标评审委员会认为，虽然商评字[2004]第X号裁定书认定引证商标为服装等商品上的驰名商标，但被异议商标所指定使用的商品与引证商标驰名的“服装”等商品在生产工艺、功能用途、销售场所及消费对象等方面差别较大，共存于市场不易产生混淆或误认，因此，被异议商标的使用或注册不属于《商标法》第十三条第二款所指情形。此外，博内特里塞文奥勒有限公司并未主张除商标权之外的其它在先权利，因此，被异议商标未构成《商标法》第三十一条所指侵犯他人在先权利的情形。综上所述，博内特里塞文奥勒有限公司所提异议复审理由部分成立。商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条、《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，裁定如下：被异议商标在“烟草”等商品上不予核准注册，在“烟斗、卷烟纸”商品上予以注册。
原某博内特里塞文奥勒有限公司不服该裁定，在法定期限内向本院提起诉讼称：首先，根据《商标法》第二十八条的规定，只要在类似商品上申请与已经注册或初步审定的商标近似的商标，就应予驳回。本案的烟具与烟斗同属X组群，原某在第34类注册的商标的日期均早于被异议商标。香烟是由可分别生产的烟纸包裹烟草而成，在被告认定被异议商标与引证商标构成近似商标的情况下，应认定被异议商标的所有商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品。其次，《商标法》第十三条第二款规范的是“致使该驰名商标所有人的利益可能受到损害”的情形，而非“已经受到损害”的事实，因此被告关于引证商标所要求保护的商品与本案被异议商标要求保护的商品“差别较大，共存于市场不易产生混淆或误认”的认定不成立，于法不符。最后，原某在评审阶段已经提供证据证明第三人注册被异议商标存在恶意，被告应予认定。综上，原某请求人民法院撤销第x号裁定。
被告商标评审委员会除坚持其在第x号裁定中的意见外，认为：驰名商标奉行“个案认定、被动认定”之原某。虽然商评字[2004]第X号裁定书认定原某的“花图形”商标为服装等商品上的驰名商标，但本案中，原某提交的证据不足以证明在被异议商标申请注册之前，其“花图形”商标在中国已达到驰名程度。且被异议商标所指定使用的商品与博内特里塞文奥勒有限公司商标驰名的“服装”等商品在生产工艺、功能用途、销售场所及消费对象等方面差别较大，共存于市场不易产生混淆或误认。因此，被异议商标的使用或注册不属于《商标法》第十三条第二款所指情形。综上，被告认为第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求人民法院予以维持。
第三人浙江繁盛公司没有提交书面意见陈述。
本院经审理查明:
第x号“花图形”商标（即引证商标）由博内特里塞文奥勒有限公司于1993年7月21日向商标局提出注册申请，于1994年12月28日被核准注册，核定使用商品为第34类香烟、烟具、火柴、打火机，经续展该商标专用权期限至2014年12月27日。
被异议商标由浙江繁盛公司于2002年11月18日向商标局提出注册申请，指定使用的商品为第34类烟斗、卷烟纸、烟草、香烟、雪茄烟、烟丝、非贵重金属制香烟盒、非贵重金属烟灰缸、鼻烟壶、烟袋，该商标于2003年8月28日获初步审定并公告，初步审定号为x。
在法定期限内，博内特里塞文奥勒有限公司向商标局提出异议申请。针对该异议申请，商标局作出（2008）商标异字第x号裁定（简称第x号裁定），认为：被异议商标与引证商标整体外观近似，两商标指定使用商品部分类似，已构成部分商品上的近似商标。因此，依据《商标法》第二十八条、第三十三条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条的规定，商标局裁定：博内特里塞文奥勒有限公司所提异议理由部分成立，被异议商标在“烟草、香烟、雪茄烟、烟丝、非贵重金属制香烟盒、非贵重金属烟灰缸、鼻烟壶、烟袋”商品上的注册申请不予核准，在其余商品上的注册申请予以核准。
2008年3月31日，博内特里塞文奥勒有限公司向商标评审委员会提出商标异议复审申请，其理由为：一、该公司在“烟具”等商品上在先注册引证商标，被异议商标与其构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、该公司的“花图形”等商标在中国广大消费者中已有相当的知名度，曾被认定为驰名商标，被异议商标是对驰名商标的复制、摹仿。三、被异议商标的注册申请已经构成《商标法》第三十一条所指侵犯他人在先权利的情形。综上，博内特里塞文奥勒有限公司请求商标评审委员会不予核准被异议商标注册。同时，博内特里塞文奥勒有限公司提交了其商标曾被认定为驰名商标的证据。
2010年3月1日，商标评审委员会作出第x号裁定。
在本案诉讼过程中，博内特里塞文奥勒有限公司提交了一组新证据，用以证明其“x”、“梦特娇”及“花图形”商标曾被认定为驰名商标。
在本案庭审过程中，商标评审委员会认可被异议商标指定使用的烟斗商品与引证商标核定使用的商品属于类似商品。
以上事实有第x号裁定、第x号裁定、商标档案、商标异议复审申请书、博内特里塞文奥勒有限公司提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案存在以下焦点问题：
一、被异议商标是否违反《商标法》第二十八条的规定
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，不得同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。鉴于被告在第x号裁定中已认定被异议商标与引证商标构成近似商标，故本案的关键在于被异议商标指定使用的“烟斗、卷烟纸”商品与引证商标核定使用的商品是否构成类似商品。
类似商品是指，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。判断商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，《类似商品和服务区分表》可以作为参考。
本案中，被告认可“烟斗”与引证商标核定使用的商品属于类似商品，故第x号对此认定有误，本院予以纠正。被异议商标指定使用的“卷烟纸”与引证商标核定使用商品的类似群虽然并不相同，但同属于国际分类第34类，且其与引证商标核定使用的烟草、烟丝等商品关联程度较高，二者在实际使用中通常搭配使用，且销售渠道、消费群体并无明显区别，故近似商标使用于上述商品上易使消费者产生混淆误认。因此，被告仅以《类似商品和服务区分表》为依据，认定上述商品不属于类似商品的结论是错误的，本院予以纠正。
二、被异议商标是否违反《商标法》第十三条第二款的规定
《商标法》第十三条第二款规定：就不相同或不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。该规定中所述的驰名商标是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。
驰名商标的认定遵循按需认定、个案有效的原某。本案中，原某的“x”、“梦特娇”及“花图形”商标虽然曾经被认定为服装商品上的驰名商标，但只是作为驰名商标受保护的记录，本院将依照《商标法》第十四条的规定对上述商标是否为驰名商标进行审查。原某在本案中提交的证据并不能证明上述商标在被异议商标申请日前，通过大量的使用和宣传已经达到驰名的程度。且被异议商标指定使用的“烟草”等商品与服装等商品在功能、用途、销售渠道、销售场所及消费对象等方面差别较大。因此，被告认为二者共存不会导致相关公众的混淆误认并无不当。被异议商标的注册未违反《商标法》第十三条第二款规定的情形。
综上，被告商标评审委员会作出的第x号裁定认定事实错误，应予撤销。原某博内特里塞文奥勒有限公司请求撤销第x号裁定的理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，本院判决如下：
一、撤销被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2010〕第x号《关于第x号图形商标异议复审裁定书》；
二、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就第x号图形商标重新作出商标异议复审裁定。
案件受理费人民币一百元，由被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，原某博内特里塞文奥勒有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人浙江繁盛纺织集团有限公司可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审判长赵明
代理审判员李某萌
代理审判员严哲
二○一○年十二月二十日
书记员张琳
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