原告A&F商标股份有限公司（A&x,INC.），住所地美利坚合众国俄亥俄州x新奥尔巴尼市菲斯道X号（x,x,x,USA）。
法定代表人里德•威尔逊（x），助理秘书。
委托代理人刘玉萍，北京市浩天信和律师事务所律师。
委托代理人段志勇，北京市浩天信和律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人仝某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原告A&F商标股份有限公司（简称A&F公司）不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字〔2010〕第X号关于第x号图形商标（简称申请商标）驳回复审决定（简称第X号决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年9月25日受理本案后，依法组成合议庭，于2010年11月10日公开开庭进行了审理。原告A&F公司的委托代理人刘玉萍、段志勇；被告商标评审委员会的委托代理人仝某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
商标评审委员会2010年5月10日作出的第X号决定是针对A&F公司因申请商标不服中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）的驳回决定作出的。
商标评审委员会依照《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条之规定认为：申请商标图形与引证商标一图形、引证商标三图形、引证商标四的显著识别部分之一图形、引证商标六的显著识别部分之一的图形相比较，均由“鹿”图形构成，其整体外形及视觉效果相近。申请商标指定使用的手套、连指手套、围巾、领带商品与引证商标一、三、四、六核定使用的所有商品不属于类似商品，因此，申请商标指定使用在上述商品上与引证商标一、三、四、六均未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。申请商标指定使用的游泳衣商品与引证商标一核定使用的游泳衣商品属于同一种商品；申请商标指定使用的服装等商品与引证商标三核定使用的服装商品属于同一种或类似商品；申请商标指定使用的鞋、皮带等商品与引证商标四核定使用的皮鞋、皮带（服饰用）商品属于类似商品；申请商标指定使用的帽、袜等商品与引证商标六核定使用的帽、袜商品属于同一种或类似商品。在同一种或类似商品上分别注册使用上述整体外形及视觉效果相近的商标，易引起消费者混淆、误认。因此，申请商标指定使用在除手套、连指手套、围巾、领带之外的游泳衣等其余商品上与引证商标一、三、四、六已分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。综上决定，申请商标指定使用的手套、连指手套、围巾、领带商品上的注册申请予以初步审定，由我委移交商标局办理相关事宜；申请商标指定使用在除手套、连指手套、围巾、领带之外的游泳衣等其余商品上的注册申请予以驳回。
原告A&F公司不服第X号决定，起诉称：被告在未考虑原告申请商标实际使用情况以及申请商标与各引证商标之间显著区别的情况下作出易引起消费者混淆、误认的认定是错误的。申请商标与引证商标一、三、四、六具有明显差异，而且经过长期使用，申请商标已经产生了一定的知名度并形成了相关的公众群体和较高的市场声誉，使用与上述引证商标在相同或类似商品上不会引起消费者的混淆、误认，不构成使用在相同或类似商品上的近似商标。综上，我公司请求判令撤销第X号决定，重新作出审查。
被告商标评审委员会坚持第X号决定中的意见，辩称：对于原告主张商标近似性判断中需考虑其在申请商标申请前的使用情况及知名度问题是商标评审委员会复审审查期间所未提及的，原告并未主张该理由，也未提交过该方面的证据，故不在商标评审委员会行政审查范围内，法院不应予以考虑。该决定认定事实清楚、适用法律正确，请求法院予以维持。
经审理查明：
申请商标的注册申请日为2005年11月15日，指定使用商品为第25类：服装、浴衣、海滨用罩衫等共计68项商品，标识为“鹿”图形，申请注册号为x，申请人为A&F公司。
引证商标一为国发（福建）塑胶有限公司于2005年6月10日申请注册，2009年3月7日核准注册，核定使用在第25类：婴儿全套服、游泳衣、防水服商品上，标识为“鹿”图形商标，注册号为x。
引证商标三为桐乡市濮院吉祥鹿服装店于1997年10月22日申请注册，1999年4月21日核准注册，核定使用在第25类：服装商品上，标识为“鹿”图形商标，注册号为x。
引证商标四为义乌市星盛皮具有限公司于2000年2月25日申请注册，2001年5月21日核准注册，核定使用在第25类：皮带（服饰用）、腰带（服饰用）、皮鞋商品上，标识为“鹿图形+FULU+富鹿”文字与图形组合商标，注册号为x。
引证商标六为东莞市龙姿针织有限公司于2003年9月25日申请注册，2006年9月7日核准注册，核定使用在第25类：帽、袜商品上，标识为“鹿图形+‘big-dil’”文字与图形组合商标，注册号为x（上述各商标见判决书后附图样）。
2008年10月6日，商标局依据《商标法》第二十八条、第二十九条之规定，向A&F公司发出《商标驳回通知书》，决定：申请商标予以驳回。A&F公司不服，于2008年10月24日向被告提起复审申请，后部分获得支持。
在本院审理中，原告认可被告对于其申请商标分别与引证商标指定在除手套、连指手套、围巾、领带商品之外的其余商品构成类似的认定。主要争议在于不认可被告对申请商标分别与引证商标三、四、六在标识上构成近似的认定。同时原告主张其商标在申请注册之前已经投入使用并已具有一定知名度，该事实应作为被告评审近似性问题所应考量的依据，申请商标与引证商标三相比，申请商标的“鹿”接近真实，更加具体，而引证商标三的“鹿”含糊不清，背景复杂而抽象，二者图形外形差别较大。申请商标与引证商标四相比，申请商标为“鹿”图形，引证商标四为“‘鹿’图形+FULU+富鹿”，外形不同，呼叫有别，含义也有区别。申请商标与引证商标六相比，申请商标为“鹿”图形，引证商标六为“‘鹿’图形+‘big-dil’”，且因“big-dil”文字部分占据了标识很大部分，构成该标识的显著识别部分。综上，应当认定申请商标与引证商标三、四、六不近似。被告坚持第X号决定中的意见。
原告为证明其申请商标在申请注册之前已经投入使用并有一定知名度，向本院提交了经其整理的在世界各地使用该商标的情况介绍，以及所列在申请注册商标、开办零售店、网上订单、杂志宣传等方面使用商标的清单。被告表示，原告在复审期间没有提交过该材料，不属于被告行政审查范围。原告认可未予提交情况。
上述事实有商标档案、《商标驳回通知书》、原告提交的证据整理材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的由商标局驳回申请，不予公告。
鉴于原告认可申请商标与引证商标一、三、四、六核定使用的商品构成类似，本院对被告在此所作认定予以确认。本案争议限于申请商标分别与引证商标三、四、六相比是否构成近似。
将申请商标与引证商标三相比，设计元素均采用“鹿”题材，尽管引证商标三的“鹿”图形为一“鹿”的剪影效果，但仍能使人得以辨认，且“鹿”属于众所周知的事物，用于商标设计独创性较低，若均用于服装等商品，不易使消费者将二者商标加以区分。将申请商标与引证商标四相比，区别在于引证商标四为“‘鹿’图形+FULU+富鹿”，外形不同，但呼叫近似、含义近似，易于人们记忆的特征均为“鹿”。将申请商标与引证商标六相比，区别在于引证商标四为“‘鹿’图形+‘big-dil’”，外形不同，因‘big-dil’含义不明，而图形部分含义明确为“鹿”，尽管文字部分在标识整体上占据相当部分，但因图形含义明确，文字部分与图形相比不易于人们呼叫、记忆，容易使人与引证商标六产生关联。
原告用以证明申请商标在申请注册之前也已投入使用并有一定知名度的证据并非系其异议复审期间提交的证据，且原告认可异议复审期间其未曾提出过该主张，其也未说明可以迟延提交证据的正当理由，且被告不予认可，本院不予采纳。
综上所述，申请商标与引证商标三、四、六构成近似，被告对此所作判定并无不当，第X号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序确当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
维持中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2010〕第X号关于第x号图形商标驳回复审决定。
案件受理费人民币一百元，由A&F商标股份有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，A&F商标股份有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，同时交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审判长任进
代理审判员董伟
代理审判员韩涛
二○一○年十一月二十日
书记员郭小贺
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