上诉人（原审被告、反诉原告）：贾某甲。
委托代理人：贾某卿，辽宁天顺（略）事务所（略）。
委托代理人：金昌东，辽宁长风（略）事务所（略）。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：王某乙。
委托代理人：王某，辽宁文正（略）事务所（略）。
委托代理人：赵树国，辽宁文正（略）事务所（略）。
被上诉人（原审被告）：灯塔市X街X村民委员会。
法定代表人：曹某某，该村民委员会主任。
贾某甲与王某乙、灯塔市X街X村民委员会建设工程施工合同纠纷一案，辽阳市中级人民法院于2010年3月31日作出（2009）辽阳民一初字第X号民事判决，贾某甲对该判决不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院查明：2001年8月28日王某乙以灯塔市顺达建筑工程公司的名义与发包方灯塔市X街X村民委员会、发包人贾某甲签订施工工程经济承包合同。合同约定王某乙负责东兴湖娱乐城的承建工作,工程建筑面积3,912.70平方米,工程价款2,112,858元。开竣工日期为2001年5月26日至10月30日，质量等级为合格。按实际施工面积计算，工程造价从—5M开始由乙方负责，—5M以下加深部分，所发生的费用按实际发生额由乙方负责。每平方米工程造价540元。约定工程由质量权威部门验证为合格，付款方式为售楼付款。如有变更，按变更通知单某准，费用按实际计算。并由贾某甲与王某乙在该合同上签字。该工程于2001年5月26日动工，王某乙组织施工人员、包工包料进行施工建设，2001年8月28日贾某甲要求基础加深加强，协商后定价10万元，由贾某甲承担该费用，期间给付工程款和基础加深加强共15万元。2003年贾某甲将东兴湖娱乐城尾欠工城发包给单某某。2004年3月16日王某乙、贾某甲协商后将东起13、X号楼预顶给王某乙,王某乙卖楼后给贾某甲10万元用于综合验收及其他有关竣工费用。该工程因没有招标手续及施工许可证,于2005年12月6日被灯塔市X乡建设局作出责令补办相关建筑手续及罚款15,000元的处罚。该工程于2006年1月10日经验收合格并由建设主管部门发放合格证。现以开始卖楼，因为付款，所以王某乙诉至法院请求支付工程款。另查,王某乙挂靠的灯塔市顺达建筑工程公司已于2001年12月13日注销。再查，2001年9月19日至10月23日王某乙母亲陈玉东签字收到工程款或借款52,948元;其后贾某甲替王某乙偿还所欠材料款,其中有刘少营的屋面防水款35,854.12元、张福昌的工资款21,000元、袁兴满的石料款44,436元、李素艳的水泥款31,546.50元、张铁恒的水暖工程款22,000元、张科的电气人工费22,000元、宏泰消防商店的材料款18,560元、周华的钢筋款9,762元、朱东刚的阻燃管款13,137元、张春亮的楼板款98,000元。贾某甲还将东兴湖娱乐城东起X号楼抵顶给王某丁用于偿还王某乙所欠红砖和借款及利息,将西数第X号楼抵顶给李守忠用于偿还王某乙所欠的门窗款及利息。
2009年4月17日王某乙向一审法院提起诉讼称：2001年8月28日王某乙以灯塔市顺达建筑工程公司名义与贾某甲签订了施工工程经济承包合同，合同约定承包人负责东兴湖娱乐城的承建工作,工程建筑面积3,912平方米,工程价款2,112,858元。该工程于2001年5月26日动工,王某乙组织施工人员、包工包料独自进行整体建设,在施工的过程中,贾某甲对质量严格监督和检测,在2001年8月28日贾某甲要求基础加深加强,协商后定价10万元,由贾某甲承担费用,有书面字据为佐证。该工程2001年10月30日按期完工交付给贾某甲,根据合同约定售楼付款。在竣工交付之后,贾某甲以没有售楼为由拒付工程款,经多次协商,贾某甲支付了5万元的加深加强费和10万元工程款,尚欠王某乙2,062,858元。后来得知贾某甲在2008年7月1日出售房屋给贾某荣,辽宁省行政事业性收费统一收据佐证。因此,王某乙多次要求贾某甲支付工程款,都遭拒绝。因王某乙系挂靠灯塔市顺达建筑工程公司名下,该公司已于2001年12月13日依法注销。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的规定第四十三条规定：“个体工商户、个人合伙或者私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,诉讼中,个体工商户、个人合伙或者私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”因此,王某乙有权提起诉讼。请求人民法院判令贾某甲支付工程款2,062,858元;本案的诉讼费用由贾某甲支付。
贾某甲答辩称：王某乙承包的工程至今也未向贾某甲交工合验收，因此，无工程决算，王某乙以承包合同标的起诉，不符合事实，更无法律依据。王某乙2001年5月26日与贾某甲签订建筑工程合同，竣工期限为本年度的10月30日。王某乙于6月份开工，10月份工程未完工，中途携带施工资料撤走施工人员和施工设备。贾某甲得知后多次催其复工遭到拒绝，无奈贾某甲重新组织施工，工程结束后，由于王某乙拒不提供在其手中的施工资料，工程验收部门不接受验收。2004年3月16日，经中间人贾某丙在内，贾某甲与王某乙一起协商，贾某甲以拨工程款的形式先给王某乙两个门市楼，王某乙卖楼后，补各种开工费用，王某乙提交施工资料，王某乙和贾某甲共同办理交工、验收。验收合格后作工程决算付款。王某乙卖楼后，带走大部分楼款躲藏起来，贾某甲三番五次找不到王某乙，将此情况汇报建设主管部门，经主管部门批准，接受罚款补办施工资料和验收手续，单某交工。2005年11月30日贾某甲交完罚款，补办各种验收资料和手续，12月10日向验收部门申请验收。2006年1月10日，建设部门验收合格发证。王某乙所说的不是事实，由于王某乙违约工程延期验收1,530天,影响贾某甲使用,给贾某甲造成巨大经济损失。贾某甲已付工程款加上为其垫付款、代偿和代垫的各种施工费、验收费用再加上王某乙应承担的违约赔偿，王某乙应付贾某甲百万元以上。
反诉原告贾某甲反诉称：2001年5月，贾某甲于王某乙签订建设工程合同一份，王某乙承包东兴湖娱乐城3,912.7平方米,工程总造价2,112,858元,开工期为2001年10月30日,竣工验收后付清工程款,如不能付清以楼抵款。合同签订后，王某乙按期施工，但工程未完工，于当年10月未通知贾某甲携带施工资料，撤走施工设备和人员。贾某甲几经寻找，催王某乙复工无果。被灯塔市政府勒令限期复工，如不按期复工按烂尾工程处理。无奈，贾某甲重新组织施工。施工结束，因王某乙拒不交施工资料，无法申请验收，后几次申请建设主管部门，主管部门做出行政处罚并同意补办施工资料。贾某甲按行政部门的规定，接收了处罚补办各种施工资料后。于2005年12月10日又一次向主管部门递交施工文件、施工资料和验收申请资料。2006年1月10日经建设主管部门验收发放验收合格证。王某乙违反合同约定，延期交付工程50个月又10天，王某乙建设的营业门市32个，除去以工程形式拨给王某乙4个外，余28个门市延期使用50个月又10天，每个门市月租金600元，贾某甲50个月经济损失840,000元,贾某甲的经济损失完全由王某乙违约造成的,请法院查明事实,依法判令王某乙赔偿贾某甲的经济损失840,000元;王某乙承担反诉费用。
王某乙（反诉被告）辩称：对于每月600元房租金基本属实,与本案没有关联性,证明不了是我方的过错迟延交工,证明不了造成损失。贾某甲反诉事实不客观,造成工程被行政处罚的原因不是王某乙的责任,通过反诉人贾某甲提供的证据,处罚决定中可以看出造成被城建局处罚的原因是反诉人贾某甲在开发工程中未履行招标、投标手续及未取得建设工程施工许可证导致的，责任不在我方。反诉人贾某甲提出的赔偿损失，没有法律规定，也不是双方约定，我方不同意反诉主张。
一审法院认为：王某乙以灯塔市顺达建筑工程公司名义与贾某甲、灯塔市X街X村民委员会、签订的施工工程经济承包合同，因其没有相应的资质，且该工程没有履行招标、投标手续，因此该合同为无效合同。虽然合同无效，但建设工程经竣工验收合格，其请求支付工程款，可参照合同约定给付。合同的发包方虽为灯塔市X街X村民委员会，但实际该工程是贾某甲开发的，庭审中贾某甲表示该案全由自己负责，与灯塔市X街X村民委员会无关，王某乙对此也无异议，该工程款应由贾某甲负担，与灯塔市X街X村民委员会无关。该工程合同造价2,112,858元,2001年8月28日双方对基础加深补偿费商定为100,000元(合同约定该款应由贾某甲负责)。王某乙诉称贾某甲共给付工程款150,000元,贾某甲对此未有异议。因此,双方未结算的工程款总额为2,062,858元。
关于王某乙所提供的证据1、2、3、4、5、6、7、10、11、12、及贾某甲所提供的证据1、3、4、7、8、9、10、18双方无异议，一审法院予以确定，这些证据所证明的相应金额应从未结算的建设工程总额中予以扣除；关于贾某甲提供的证据8、9，证人没有出庭作证，该证与贾某甲提供的证据相互矛盾，且王某乙没有其他证据佐证，对于王某乙想证明该项工程由其全部施工完毕的主张，一审法院不予认定；关于贾某甲提供的证据2，即建设行政处罚决定书及罚款单某，《中华人民共和国建筑法》第七条规定，施工许可证的领取由建设单某领取，第二十一条规定，建筑工程招标、评标、定标由建设单某组织实施，对于贾某甲所要证明该责任应由王某乙承担的主张一审法院不予支持；关于贾某甲提供的证据5，双方对该证事实无异议，但对抵顶楼房的价格有分歧，王某乙认为13、X号楼王某乙都卖100,000元,因此主张抵顶楼房按每栋X,000元计算,而贾某甲主张抵顶楼房每栋按378,000元计算。一审法院认为,王某乙、贾某甲双方于2004年3月16日签订的协议书中约定,顶给王某乙的13、X号楼按以后销售门市楼最高价计算,该协议是双方真实意思表示，不违反法律规定,合法有效。就本案双方提供的证据中,贾某甲与李守忠签订的代偿付款协议书,对抵顶楼房的价格有约定,该协议中虽对楼房作价378,000元,但贾某甲与李守忠对王某乙所欠的门窗款本金及利息是按326,071.80元计算的，李守忠付给贾某甲差价款28,880元。因此，抵顶楼房每栋应按345,951.80元(326,071.80元+28,880元)计算,13、X号楼抵顶709,903.60元,从未结算的工程款总额中予以扣除。在庭审中证人王某丁证实抵顶给他的楼房是王某乙给的钥匙，因为该楼也应按354,951.80元计算，从未结算的工程款总额中予以扣除;关于贾某甲所提供的证据6即屋面防水,虽王某乙对签名下面的阳台及女儿墙256平方米不认可,但有施工人刘少营证言该部分由其施工,且贾某甲已全部给付,对此,一审法院予以认定。该证据所证明的金额应从未结算的工程款中予以扣除；关于贾某甲提出的证据11、12、13、14、16、王某乙对欠上述材料予以承认但称没有授权贾某甲由其给付。上述款项的债权人在出庭作证时称，是在找不到王某乙的情况下，多次找贾某甲协商，才由贾某甲给付的。一审法院认为，在王某乙、贾某甲之间没有最后的清算且债权人找不到王某乙的情况下，由作为开发商的贾某甲给付上述款项没有不妥，因此一审法院对贾某甲给付上述款项并抵顶工程款的主张予以支持，上述证据所证明的金额应从结算款中予以扣除；关于贾某甲所提证据15钢筋款、17阻燃管款，王某乙称不清楚，有证人到庭作证及质证，且贾某甲也给付上述款项，对此一审法院予以认定，上述证据所证明的金额应从未结算的工程款总额中予以扣除；关于证据19即证人贾某丙证言，因该证与王某乙所提证据11相互矛盾，又没有其他证据予以佐证，对此一审法院暂不予认定；关于证据20即张春亮楼板款98,000元,王某乙对此数额认可,但对该欠款利息不认可,现贾某甲只给付了98,000元,因此该98,000元应从未结算的工程款总额中予以扣除。关于贾某甲所提供的证据21，即未完成工程量，因王某乙对此不认可，而贾某甲又不能提供变更原设计的相关资料，且明确表示对此不申请进行鉴定，因此一审法院对该证不予认定；关于证22，即贾某甲与单某某签订的协议书。王某乙对于“补一层、二层散热器丢失5户计458片×28元=13,580元”项称其没有责任,此款不应由其负担。在贾某甲提供的证据7即张福昌的证实中说，王某乙没干完就走了，是贾某甲找他看楼房，因此一审法院认为丢失物品确与王某乙无关，对王某乙的辩解予以支持。王某乙称对其他施工项目不清楚或已干完了，但没有证据证明其主张，经庭审时对证人单某某的证言进行了质证，一审法院对证据22中除散热器丢失一项外其他项目予以认定，所涉及金额应从未结算的工程款总额中予以扣除。
关于反诉原告贾某甲反诉称，由于反诉被告王某乙的原因使该工程无法申请验收，要求赔偿经济损失840,000元，一审法院认为该工程直到2006年1月10日才进行验收的主要原因是没有招、投标手续及建设工程施工许可证导致，而这两项手续应由开发方即反诉原告（被告）贾某甲负责，因此对反诉原告（被告）贾某甲的反诉主张一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条、《中华人民共和国建筑法》第七条第一款、第二十一条的规定，判决如下：一、贾某甲与本判决生效后15日内给付王某乙工程款208,187.元；二、驳回反诉原告贾某甲的反诉请求。贾某甲如未能按本判决指定期间履行给付金钱义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23,303元、保全费5,000元(均由王某乙垫付)，由贾某甲负担2,856元,由王某乙负担25,477元
贾某甲的上诉理由及请求是：上诉人贾某甲与被上诉人王某乙签订的建筑工程施工合同约定，王某乙开工的时间是2001年5月26日,竣工时间是2001年10月30日,合同约定如有违约,违约方承担对方一切经济损失。王某乙如期开工，但工程未竣工，王某乙就擅自携带施工资料撤走施工设备和人员，贾某甲多次查找王某乙催其复工无果，无奈贾某甲将王某乙扔下的尾建工程发包给第三人，第三人工程完成后，因王某乙不交其施工资料，贾某甲无法申请竣工验收，后经建设主管部门同意，补办施工档案，接受罚款。2005年12月10日工程验收合格。按合同约定，王某乙应在2001年10月30日竣工，但未竣工，至2006年1月10日贾某甲单某交工取得工程验收合格证。王某乙延期交工17个月，（自被上诉人2001年10月29日撤离施工现场至2003年3月15日上诉人将工程重新发包给单某某）。由于王某乙的违约行为致贾某甲延期使用建筑物（营业门市楼），造成贾某甲直接经济损失285,600元，即28个门市楼不能及时出租的损失，每月600元，17个月为285,600元。请求二审法院撤销一审判决第二款,判决王某乙赔偿上诉人贾某甲的经济损失285,600元。
王某乙答辩称：1、该工程于2001年5月26日动工由王某乙独立进行整体建设，于2001年10月30日按期完工交工。与该工程配套的水暖工程、电气工程都已施工完毕，应当认为该工程已经完工。关于未完工之事，贾某甲也未提供任何证据加以佐证。2、该工程延期验收是由于上诉人自身原因造成的。是由于上诉人贾某甲开发该工程时没有招标手续及建设工程施工许可证所致。这些手续应由开发方负责，其责任也应由上诉人自行承担。3、上诉人要求王某乙赔偿84万元的主张，无事实和法律依据。在一审上诉人就没有提供任何证据予以佐证。同时也拒绝了一审法院要求评估的建议。4、上诉人认为该工程没完工,答辩人侵害了上诉人的权益,其应从侵权之日即2001年10月30日起两年内向答辩人主张权利,而上诉人反诉的时间却在已隔10年之久,上诉人反诉答辩人时,已过两年的诉讼时效。因此,应依法驳回上诉人的诉讼请求。
本案经审理查明:原判决认定事实属实。
另查明,2003年5月15日贾某甲与单某某签订《协议书》，该《协议书》中的工程项目是：1、北面的台阶及平台；2、一层地面翻砂起层，重作一层的地面；3、东西两侧散水；4、一、二层地面暖气管道沟；5、楼梯栏杆刷油漆；6、室外砌地沟砖及地沟盖板制作按比例装；7、抹消防箱周围的孔洞；补一层、二层散热器；8、安装木门及小五金，以上款项合计为：108,080元。
本院认为，根据上诉人贾某甲的上诉请求及上诉理由,二审中,双方争议的仅是贾某甲主张的延期交工损失王某乙应否赔偿问题。对此,贾某甲在一审时主张的赔偿数额为84万元；二审时变更为285,600元。贾某甲主张该损失为延期交工所至的房屋租金损失，即自2001年10月29日王某乙撤离施工现场至2003年3月15日，贾某甲将未完工程另行发包之日止17个月的28个门市房每月按600元（当地同类门市房月租金）计算的租金损失。对于该损失王某乙应否承担赔偿责任，应承担多少，应考虑以下因素：一、王某乙在工程未完工情况下，擅自撤离施工现场，对工程延期交工应承担一定责任。二、王某乙擅自撤离施工现场后，贾某甲应及时将未完工程发包他人，以防止工程因不能尽快完工造成损失扩大。根据本案情况，贾某甲将未完工程另行发包给他人应自王某乙撤离现场之日起3个月为相对合理期间。按贾某甲主张的损失计算方式，3个月的租金损失为50,400元。三、贾某甲主张的门市房出租损失属于预期利益，能否实现预期目的处于不确定状态，而且，对该损失的承担还应遵循可预见原则。四、贾某甲在王某乙撤离施工现场前，尚未取得建设工程施工许可证。综合上述各种因素，王某乙擅自撤离施工现场应承担的损失以30,000元为宜。对此,王某乙在本院审理期间也予以认可。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持辽阳市中级人民法院（2009）辽阳民一初字第X号民事判决第一项；
二、撤销辽阳市中级人民法院（2009）辽阳民一初字第X号民事判决第二项；
三、王某乙赔偿贾某甲延期交工损失30,000元，于本判决生效之日起十五日内付清；
四、驳回诉讼双方的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费6,100元,由贾某甲负担4,000元，由王某乙负担2,100元。
本判决为终审判决。
审判长：郭玉兰
审判员：张永江
审判员：潘志斌
二0一0年八月十六日
书记员：刘禹
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