上诉人（原审原告）：大连市建设工程集团有限公司。
法定代表人：于某某，该公司董事长。
委托代理人：杜某某，该公司职员。
委托代理人：于某生，该公司法律顾问，
被上诉人（原审被告）：大连飞通房地产开发有限公司。
法定代表人：姜某某，该公司董事长。
委托代理人：杨某，该公司职员。
委托代理人：金辉，辽宁长城师事务所（略）。
被上诉人（原审第三人）：大连第一建筑工程公司。
法定代表人：李某某，该公司总经理。
委托代理人：于某强，该公司法律顾问。
上诉人大连市建设工程集团有限公司（以下简称建设集团）与被上诉人大连飞通房地产开发有限公司（以下简称飞通公司）及大连第一建筑工程有限公司（以下简称一建公司）债权人代位权纠纷一案，大连市中级人民法院于2010年3月9日作出（2009）大民二初字第X号民事判决，建设集团不服，于2010年6月8日向本院提起上诉。本院依法由组成合议庭，于2010年6月24日公开开庭审理了本案。上诉人建设集团的委托代理人杜某某、于某生，被上诉人飞通公司的委托代理人杨某、金辉，一建公司的委托代理人于某强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，飞通公司成立于1994年7月12日，后经大连市对外贸易经济使用局的批准，分立为大连飞通公司和大连飞通酒店有限公司，2003年3月16日，上述两个分立公司又经主管部门批准再次合并成立现在的飞通公司。
2008年12月31日，建设集团与一建公司签订x—FLX号《欠款确认书》，双方确认截止2008年12月31日，建设集团为一建公司垫款共计4348.9万元，一建公司已偿还2100万元，尚欠2248.9万元。
1995年12月12日、1996年2月5日，一建公司与飞通公司签订两份《建设工程施工合同》，约定一建公司承建飞通公司开发的飞通广场1＃、2＃楼一期工程项目。2001年8月29日，2001年9月3日，一建公司又与飞通公司签订《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》，约定一建公司承建飞通公司开发的飞通广场1＃、2＃楼二期工程项目。一期工程双方进行了结算，土建结算总值为60,588,910.00元，扣除甲供材22,038,167.00元和增加配合费421,590.00元后，一期土建净结算值为38,972,333.00元。一期给排水、采暖工程总结算值为16,576,931.00元，扣除甲供材8,207,601.00元及其它费用后，一期给排水、采暖工程净结算值为8,567,895.00元。二期工程双方按月结算，自2000年8月份至2001年9月份，二期工程净结算值为21,898,500.00元。综上，一、二期工程结算总值为99,064,647.00元，净结算值为694,387,278.00元。飞通公司以现金和支票方式已付工程款合计为73,022,405.00元。
建设集团一审诉称，一建公司欠建设集团款项2248.9万元，双方于2008年12月31日签订了《欠款确认书》，对该笔欠款数额予以确认。一建公司为飞通公司承建飞通广场1＃、2＃楼工程项目，现该工程已被接收使用，飞通公司尚欠一建公司工程价款29,951,613.00元，但一建公司长期怠于某使其到期债权。故提起债权人代位权诉讼，请求：1、判令建设集团以自己的名义代位一建公司，向飞通公司行使工程款2248.9万元到期债权，由飞通公司向建设集团履行此工程款的清偿义务；2、本案诉讼费用由飞通公司承担。
飞通公司一审辩称，不同意建设集团的诉讼请求。飞通公司与一建公司的工程款都进行了决算，有双方签订的决算证明加以佐证。建设集团提出欠款数额没有证据加以支持，建设集团无权代表一建公司向飞通公司要款，且飞通公司也不欠一建公司的款项。
一建公司一审未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。
一审法院认为，我国合同法规定，债务人怠于某使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。本案建设集团与一建公司于2008年12月31日签订的《欠款确认书》系双方对债权债务达成的合意，建设集团据此对一建公司享有到期债权2248.9万元，故依法有权对一建公司怠于某使的到期债权享有代位请求权。
我国民事诉讼法同时规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，一建公司因承包飞通公司的飞通广场项目一、二期工程，对飞通公司享有工程款的请求权。根据本案现有证据可以确认案涉一、二期工程结算总值为99,064,374.00元，扣除甲供材后的净结算值为69,438,728.00元，飞通公司以现金和支票方式已付工程款73,022,405.00元，可见，飞通公司不再欠付一建公司工程款。建设集团虽对一建公司享有到期债权，但其未能举证证明飞通公司尚欠一建公司工程款，故建设集团主张代位请求权不能成立。据此判决：驳回建设集团的全部诉讼请求。案件受理费154,245.00元，由建设集团负担。
建设集团上诉称：1、一审审理程序违法，我公司的诉讼请求内容包括，直接工程费、停工损失、垫付费用、利息及违约金，一审仅审理了直接工程费，其他部分未经审理或未阐述任何理由即予以驳回，严重违反程序。2、一审认定事实错误，一建公司施工的一、二期工程款净结算值为69,438,728.00元，而实际飞通公司与一建公司并未进行全部结算，69,438,728.00元仅是部分结算款。一审遗漏一期电气施工款项、一、二期停工损失、施工单位垫付款项、二期2000年5—7月施工部分，2001年10月—2003年1月施工部分。3、一审适用法律错误，一建公司工程已竣工，一建公司的结算报告应为竣工结算报告；支付质量保证金的期限已届满，飞通公司不应扣除质量保证金；飞通公司与一建公司没有关于某扣的约定，不应从工程价款中扣除所谓的回扣。4、飞通公司计算扣除质量保证金的基数是9000万元，据此，可以反证飞通公司认可其欠一建公司的工程款数额不低于9000万元的客观事实。请求：1、撤销一审判决。2、发回重审，或改判支持我公司的上诉请求。3、判决由飞通公司承担全部诉讼费用。
飞通公司答辩称：1、一审审理期间，建设集团未提供任何支持其诉讼请求的证据，一审驳回其诉讼请求程序合法，适用法律正确。2、一建公司施工的工程净结算值为69,438,728.00元，我公司已支付73,022,405.00元，是双方已经认可的的事实，现在建设集团提出异议，对其观点不应采纳。3、建设集团提出的遗漏工程问题，建设集团并未提供证据证明其观点，仅凭猜测，主观臆断的认为遗漏了部分工程款，其诉请应予驳回。请求驳回上诉，维持原判。
一建公司辩称：1、一建公司与飞通公司口头约定同意以工程最终决算数额按3.5％给飞通公司回扣。2、同意建设集团其它上诉观点。
本院经审理查明，原审认定事实属实。
另查明，2009年8月10日，建设集团向一审法院提起诉讼，被告为飞通公司，一审法院受理时间为8月18日。一建公司于2009年9月17日向一审法院递交了参加诉讼申请书，请求法院追加一建公司为本案无独立请求权第三人。该申请称：飞通公司尚欠一建公司工程款29,951,613.00元，飞通公司至今未履行支付工程款的义务，现建设集团向法院提起代位权诉讼，请求允许参加本案诉讼。并向一审法院提交了一建公司于2007年向飞通公司《请求支付工程款的函》，该函称：飞通公司尚欠一建公司工程款29,951,600.00元，请求支付工程款。
建设集团一审期间向一审法院提交如下证据：1，飞通公司于2005年10月20日向大连市沙河口区人民法院递交的起诉状，该起诉状以一建公司为被告，诉称为：飞通公司与一建公司于1996年2月、2000年7月、2001年8月签订了三份施工合同，已付工程款7422万元，因种种原因双方未最终决算，一建公司在双方未最终决算，双方财务人员未核对帐目的情况下，单方向政府有关部门申报飞通公司欠一建公司工程款1616万元，并在国家建设部网站公布，请求判令一建公司停止侵害，消除影响，赔礼道歉。2、2007年1月8日一建公司给飞通公司《关于某求支付工程款的函》，请求飞通公司支付尚欠工程款29,951,600.00元。3、2007年3月20日，飞通公司给一建公司的回函，该函称，一建公司要求支付工程欠款29,951,600.00元，依据不足，为保证双方利益不受损失，同意对已完工程进行结算，并要求一建公司提供相关结算资料。飞通公司在一审庭审中未对上述证据的真实性提出异议。
二审期间，建设集团提交了如下证据：
证据1、2000年7月14日，飞通公司与一建公司签订的《建设工程施工合同》及照片，以此证明2000年飞通公司与一建公司签订了施工合同及施工成果。
证据2、2002年8月、10月的《施工统计报表》及照片，其中《施工统计报表》载明，为飞通公司施工的工程为地下车库及主楼改造，工程产值为1400万元，以此证明一建公司从2001年10月开始为飞通公司施工地下车库至2003年。
证据3、2003年7月11日，飞通公司与一建公司签订的《飞通酒店A、B座室外电梯补充协议》，该协议称飞通公司租用一建公司设备动力分公司室外电梯，经双方协商租赁费用合计为29.5万元，飞通公司已付6万元，于2003年7月14日前付10万元，10月14日付6.75万元，2004年1月14日付6.75万元。以此证明飞通公司与一建公司的业务持续至2003年，并额外支付一建公司设备处部分款项。
证据4、1999年电气工程预算书，工程造价为13,094,631.00元；2001年4月进度报表，预算值为3,519,184.00元，审定值为2,721,707.00元，2000年10月进度报表，一建公司结算工程造价为2,684,906.00元，飞通公司审定值为2,303,261.00元，2000年11月进度报表，一建公司结算工程造价为2,626,546.00元，飞通公司审定值为2,105,945.00元。2001年9月进度报表，一建公司结算工程造价为1,379,659.00元，飞通公司审定值为121,757.00元。上述报表均加盖了飞通公司工程预结算专用章，并有飞通公司邱守忠在预算部经理处签字或盖章。一建公司工程（9月份）算书，工程项目为电气，决算值为8,344.00元。工程（11月份）算书，工程项目为弱电、给排水、暖气、管线穿墙套管等拆除，工程造价为43,516.00元。工程决算书，工程项目为配合费，工程造价为421,590.00元，飞通公司在审核单位一栏中加盖了公章。2000年11月3日，隐蔽工程检查验收记录5份，隐蔽检查内容为：根据建设单位意见拆除的部分工程，上述记录的建设单位代表验核意见栏中均签有：此项工作内容由一建六处组织施工。签字人为原所慧。
飞通公司的质证意见为：证据1就是二期施工合同，按照进度工程款已经给付完毕。证据2，我们的工程在2002年就开始装修，不存在车库问题，证据3支付的款项是在一、二期工程范围内支付的工程款。证据4，不属于某证据，依据证据规则不应质证，具体内容回去再核实。
一建公司同意建设集团的意见，根据上述证据，飞通公司还欠一建公司工程款2800万元。
一建公司提交如下证据：证据1、大连市西岗区人民法院（2006）西民房初字第X号民事判决，该判决原告为大连丰润建筑工程公司（以下简称丰润公司），被告为一建公司，该判决认定，丰润公司于1993年—2002年为一建公司施工部分电气工程，一建公司尚欠丰润公司工程款555,230.00元。证据2、2001年—2003年7月财务凭证，上述证据证明一建公司自2001年10月—2003年1月为飞通公司施工地下车库用电气工程。证据3、大连正安会计师事务所于2006年3月17日对一建公司截止2005年12月31日的资产、负债和所有者权益、2005年度损益作出的审计报告，该报告《应收帐款审定明细表》记载飞通公司欠一建公司一期工程款6,993,492.49元，二期工程款11,070,297.40元，合计18,063,789.89元。
飞通公司认为，一建公司提交的不是新证据，依据证据规则不应质证。根据西岗法院的判决，所欠工程款是飞通广场的电气工程，无法看出是飞通酒店的电气工程。
本院认为，本案争议的焦点问题是飞通公司是否欠一建公司工程款，所欠工程款是否经过确认。根据建设集团及一建公司在二审期间提交的证据，建设集团主张飞通公司尚欠一建公司工程款额为3000万元左右。飞通公司认为建设集团提供的该部分证据中的工程款均为一、二期工程款，飞通公司已经按合同约定支付了。但建设集团提交的该部分证据中的工程欠款是否包含在飞通公司主张的已结算的工程款之内事实不清。根据建设集团在一、二审期间提交的相关证据即飞通公司于2005年向大连市西岗区人民法院提起诉讼的起诉状，飞通公司与一建公司之间的往来函，只能证明飞通公司与一建公司并未进行最终的结算，而不能证明飞通公司尚欠一建公司工程款的准确数额。因此，飞通公司是否欠一建公司工程款，欠款数额不清。
关于某设集团提出其代一建公司向飞通公司主张未经确认的工程款及停工损失、利息、违约金等应否得到支持的问题，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：因债务人怠于某使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于某务人自身的除外。《最高人民法院关于某用合同法若干问题的解释》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于某使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于某务人自身的债权。根据上述法律规定，本院认为，提起代位权诉讼的主要条件之一是债务人的债权已到期，到期债权应当是债务人与次债务人的之间的债权已经过人民法院或仲裁机构裁判后确定的债权，或债务人与次债务人对该债权没有异议。债务人与次债务人之间的债权债务关系不明确，或有争议的债权不符合提起代位权诉讼条件。
建设集团所主张的飞通公司欠一建公司的工程款、停工损失、利息、违约金等均系不确定的债权，因此，不属于某期债权，不符合提起代位权诉讼的条件，本案建设集团不享有代位权诉讼的主体资格。建设集团提出在本案中直接审理一建公司与飞通公司之间的建设工程施工合同拖欠工程款纠纷的诉讼请求，不应得到支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条一款（一）项、第一百五十三条一款（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销大连市中级人民法院（2009）大民二初字第X号民事判决；
二、驳回大连市建设工程集团有限公司的起诉。
本裁定为终审裁定。
审判长杨某英
审判员黄某君
审判员王隽
二O一O年七月八日
书记员刘禹
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