上某人（一审原告）崔某某，男，X年X月X日出生，住（略），个体工商户。
委托代理人李某某，男，X年X月X日出生，住（略），系上某人之女婿。
被上某人临颍县工商行政管理局。
法定代表人上某某，局长。
委托代理人胡红伟，河南顺意（略）事务所（略）。
上某人崔某某与被上某人临颍县工商行政管理局（以下简称工商局）行政处罚一案，不服临颍县人民法院（2010）临行初字第X号行政判决，向本院提起上某。本院依法组成合议庭，于2010年12月14日公开开庭审理了本案。上某人崔某某委托代理人李某某、被上某人工商局委托代理人胡红伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年8月25日，临颍县工商局作出临工商处字（2009）X号行政处罚决定书，责令崔某某改正销售验配眼镜（未取得生产许可证的列入目录的产品）的违法经营行为，并处x元罚款。
一审查明：2009年7月23日，临颍县工商局的工作人员邢少贤、宋某某等人在履行市场监督检查时，发现崔某某经营的大明眼镜店内正在工作，该店有验光仪一台，磨边机一套，涉嫌未经许可为消费者验光、配镜，当即对原告的营业执照、验配设备等现场进行了拍摄拍照，并作了现场笔录，2009年7月24日对原告涉嫌违法行为予以立案审批，并在公安民警的配合下，对原告涉嫌违法使用的全自动电脑验光仪一台进行实施扣押并列有《财物清单》。2009年8月27日，工商局对原告实施扣押的全自动电脑验光仪延长15日扣押期限。同年9月11日被告解除扣押。2009年8月19日被告向原告送达了行政处罚听证告知书，2009年8月25日被告作出临工商处字（2009）X号行政处罚决定书，被告依据《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款和《中华人民共和国工业生产许可证管理条例》第四十八条之规定，对原告作出责令改正销售验配眼镜的违法经营行为，并处罚款x元。原告不服诉于法院。
2009年9月原告不服被告作出的行政强制扣押原告的设备向法院提起诉讼，法院作出（2009）临行初字第X号行政判决，驳回原告要求撤销强制扣押措施的请求，原告不服上某于漯河市中级人民法院，（2010）漯行终字第X号行政判决书，维持一审判决。
一审认为：验配眼镜是否应获得“工业产品许可证”，根据国务院《中华人民共和国工业生产许可证管理条例》第五条：“任何企业未取得生产许可证，不得生产列入目录的产品，任何单位和个人不得销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的产品。”第六十九条：“个体工商户生产或者销售列入目录的产品的，依照本条例执行。”国家质量监督检验检疫总局2007年X号关于公告实行生产许可证制度管理的产品目录序号X号“眼镜”已列入生产许可证办理的范围。《验配眼镜产品许可证实施细则》总则第1、2条规定：“在中华人民共和国境内生产、销售或者在经营活动中使用验配眼镜产品的，使用本细则。”以及第3条规定：“本实施细则适用于验配眼镜，验配眼镜是指包括验光、出具验光处方单、按处方单要求进行镜架、镜片、磨边装配检验及校配整个过程生产出的产品”。根据以上某定，原告验配眼镜应当取得“验配眼镜产品许可证”，原告未取得“验配眼镜产品生产许可证”而从事验配眼镜的行为，根据国务院《无照经营查处取得办法》第四条第一款“下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处。”第（五）项之规定：“超出核准登记的经营范围，擅自从事应当取得生产许可证或者其它批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。”显然原告违反了上某规定，被告对原告查处符合该法第四条的规定。国家工商行政管理总局2004年11月17日《关于工商行政机关依照〈无照经营查处取缔办法〉行使职能有关问题的答复》，根据《无照经营查处取缔办法》第四条的规定，工商行政管理部门在查处超出核准的经营范围，擅自从事应当取得许可方可从事的经营活动的违法经营行为时，应当依照《无照经营查处取缔办法》的规定予以查处，其中包括依照《无照经营查处取缔办法》第九条规定行使职权以及依照第十四条规定进行处罚。因此被告对原告擅自从事应当取得验配眼镜的许可方可从事经营活动的违法经营行为时，应依照《无照经营查处取缔办法》第十四条规定处罚。《无照经营查处取缔办法》第十四条规定：“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔。没收违法所得；触犯刑律的……依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款；无照经营行为规模较大危害社会严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款；无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门从事无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物，并处5万元以上某50万元以下的罚款。对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。”显然，被告适用《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第四十八条之规定对原告作出行政处罚5万元不当，显失公平，鉴于本案原告的违法行为尚不够刑事处罚，应处于2万元以下罚款为宜。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第（二）项第2目、第四项及国务院《无照经营查处取缔办法》第十四条规定，判决：一、撤销被告临颍县工商行政管理局于2009年8月25日作出的临工商处字（2009）X号行政处罚决定书；二、变更被告对原告处5000元罚款，本判决生效后五日内履行完毕。本案诉讼费50元，由原告负担25元，被告负担25元。
上某人崔某某的主要上某理由是：1、案件基本情况：2009年8月12日，被上某人在未出示有效执法证和扣押决定书的情况下，领队邢少贤命令七八个无执法证的人扣押大明眼镜店四件仪器和设备……。由于店员的阻拦，扣押了一台电脑验光仪，至今未按照《行政处罚程序规定》“将查封、扣押的财物如数返还当事人。”不到半个月，又以上某人未取得生产许可证为由，作出了罚款x元的处罚决定。上某人还是不服，又起诉到法院。2010年9月15日，接到了临颍县人民法院的第X号行政判决书。法院依法判决撤销了被上某人的处罚决定，就不能依照《无照经营查处取缔办法》判决罚款5000元。第二条判决明显违反了《行政诉讼法》第五十四条第（二）项：“具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为……”的规定。上某人的营业执照合法有效，不是无照经营。2、《行政处罚法》第二十九条明确规定：违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。其配了20多年眼镜，虽然未取得生产许可证，那是法律规定不允许办。《生产许可证管理条例实施办法》第十一条、第十四条和第四十四条明确规定，除法人外其它不具有法人资格的，不能申请办理生产许可证。3、《行政许可法》第三十九条规定执照属于行政许可证件，《眼镜制配计量监督管理办法》第十七条明确界定什么是生产者、什么是销售者、什么是经营者，经营者是指从事验光配镜、定配眼镜、角膜接触镜配戴经营活动的单位或者个人。《城市个体工商户管理条例实施细则》第六条明确界定：“经营范围是指经核准经营的行为和商品的类别”。第十五条规定：“未经工商行政管理机关核准登记颁发营业执照擅自开业的，属非法经营”。根据以上某律法规规定，上某人认为，上某人的营业执照合法有效，其经营范围许可有“眼镜”，不管配眼镜还是卖眼镜都不违法，不应当承担任何法律责任。因此，请求二审法院查清事实，依法公正判决。
被上某人工商局的主要答辩理由是：1、原审判决认定事实清楚，其作出的行政处罚决定事实清楚、证据确实充分，程序合法。一审法院审理期间其已提交了作出处罚决定的现场笔录、录像及录像内容摘要、询问笔录和相关送达回证等X组证据，证明崔某某未取得眼镜生产许可证擅自从事验光、配镜、销售的事实，其依照法定程序实施处罚，处罚程序合法的相关事实。上某人所称毫无事实依据，且上某状所引用的相关法律条文也是断章取义。崔某某虽然办理了《营业执照》而且其经营范围中有“眼镜”但该许可的范围应当仅限于销售或者在经营活动中使用已取得生产许可证的眼镜产品，而不包括验光、配镜。验光、配镜就应当依法办理生产许可证。崔某某称个体工商户不应当办理生产许可证没有法律依据。2、原审判决适用法律正确，判决结果正确。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（四）项规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”一审法院在认定其所做行政处罚事实清楚，程序合法的前提下，认为对崔某某处5万元罚款不当，显失公平，变更对崔某某处5000元罚款，完全符合《中华人民共和国行政诉讼法》的规定。因此上某人上某理由不成立，请求二审法院予以维持。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，一审关于验配眼镜产品应当办理生产许可证的认定正确。国务院《无照经营查处取缔办法》第四条“下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处：......（五）超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其它批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为......”。本案工商局工作人员于2009年7月23日在履行市场监督检查时，发现上某人经营的大明眼镜店超出了核准登记的范围，未办理眼镜产品生产许可证擅自为消费者进行验光、配镜以及销售活动，其行为违反了《无照经营查处取缔办法》第四条第（五）之规定。庭审中工商局提供有现场笔录、照片、录像等证据证明上某人有违法从事经营活动的事实，证据充分，事实清楚。但工商局依照《无照经营查处取缔办法》第十四条和《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第四十八条之规定作出责令上某人崔某某改正销售验配的违法经营行为，同时并处x元罚款的处罚决定，显失公正。本案中，上某人虽然违法从事验配眼镜行为，但其违法行为尚未造成实际危害后果。《无照经营查处取缔办法》第八条：“工商行政管理部门依法查处无照经营行为，实行查处与引导相结合、处罚与教育相结合，对于下岗失业人员或者经营条件、经营范围、经营项目符合法律、法规规定的，应当督促、引导其依法办理相应手续，合法经营。因此，本院认为工商局责令上某人崔某某改正销售验配的违法经营行为即可，不应当对上某人作出并处罚款的处罚决定。一审法院判决第（二）项虽然依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（四）项之规定，变更为对上某人并处罚款5000元，但对于上某人仍然显失公正。本院认为工商局作出的临工商处字第（2009）X号行政处罚决定书认定事实清楚，但处罚过重，依法应予以变更。因此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（四）项之规定，判决如下：
一、撤销临颍县人民法院（2010）临行初字第X号行政
判决书；
二、维持临颍县工商局于2009年8月25日对崔某某作出的临工商处字第（2009）X号行政处罚决定中“责令当事人崔某某改正销售验配的违法经营行为”的部分；
三、撤销临颍县工商局于2009年8月25日对崔某某作出的临工商处字第（2009）X号行政处罚决定中“处x元罚款”的部分。
一、二审诉讼费50元，由被上某人临颍县工商行政管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长李某
审判员田新亚
代理审判员邢芳
二○一一年一月十七日
书记员翟朝飞
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