申请再审人(原一审原告、二审上诉人)肖某乙，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被申请人(原一审被告、二审上诉人)福州开发区太阳电子有限公司，住所地福州市马尾区X路X号。
法定代表人木下直哉，董事长。
申请再审人肖某乙与被申请人福州开发区太阳电子有限公司（以下简称太阳电子公司）劳动争议纠纷一案，福州市中级人民法院于2007年12月27日作出(2007)榕民再终字第58-X号民事判决，已经发生法律效力。2009年10月26日，肖某乙向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
肖某乙申请再审称，一、生效判决以申请人不能胜任工作为由，认定被申请人可以解除劳动关系错误。被申请人于2005年2月22日拒不让申请人进厂上班，单方解除劳动合同，应按劳动法的规定支付工资、经济补偿金、违约金和赔偿金。鉴于被申请人用工管理恶劣，申请人愿意解除劳动关系，但不影响要求赔偿问题。二、被申请人招聘申请人为公司职员，却拒不与申请人签订劳动合同，应当按照规定支付申请人工资、经济补偿金、违约金、赔偿金，并补发申请人2005年1月份的加班工资。请求：1、撤销福州市中级人民法院(2007)榕民再终字第58-X号民事判决；2、判令被申请人支付申请人一个月工资收入1500元，并按工资收入的25%支付赔偿金375元；3、判令被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金1500元，并按经济补偿金的数额的50%支付额外经济补偿金750元；4、判令被申请人补发申请人加班工资430元。
太阳电子公司答辩称，申请人肖某乙与被申请人劳动争议纠纷一案，已经过仲裁裁决和福州中院再审生效判决，被申请人已经支付了一个月工资及解除劳动合同的补偿金1470.8元。再审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回肖某乙的再审申请请求。
本院审查查明，2004年10月14日，太阳电子公司招收肖某乙为员工，同年10月15日分配到太阳电子公司x生产线任一次点胶工序作业员，2005年1月4日，因x生产线需要，肖某乙调往该生产线，在该生产线上，肖某乙经培训后从事点胶工序工作不合格、后换至松香清洗工序工作仍不合格，生产线将其退回人事部门。2005年1月10日，肖某乙调回人事部门。为此，肖某乙与公司相关管理人员多次发生纠纷，2005年1月13日，因肖某乙与太阳电子公司管理人员发生纠纷，太阳电子公司向公安机关报警。2005年1月14日，肖某乙调往太阳电子公司第三制造078生产线工作，此后，因肖某乙要求补记2005年1月10日至14日前的工时，太阳电子公司同意补记其32小时工时。后又因肖某乙要求提高待遇与车间管理人员发生纠纷，太阳电子公司于2005年2月18日向肖某乙发出《解聘通知书》，决定该通知书发出30日后解除与肖某乙间劳动关系。太阳电子公司并将该通知书抄送福州经济技术开发区劳动局。
肖某乙不服解聘决定到公司领导办公室进行争辩，影响太阳电子公司正常生产秩序，太阳电子公司决定立即与肖某乙解除劳动关系。肖某乙不服，向福州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求太阳电子公司支付经济补偿金1500元，补发2005年2月18日至3月18日一个月工资1500元；补发2005年1月份加班工资114.56元（32小时，每小时3.58元）；补发2005年2月1日至2月22日的工资500元。福州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会于2005年8月2日作出榕开劳仲再裁(2005)第X号仲裁裁决书，裁决太阳电子公司应支付肖某乙经济补偿金和工资损失计1470.8元。
肖某乙不服向福州市马尾区人民法院起诉，案经一、二审和再审审理，福州市中级人民法院再审判决：一、太阳电子公司应支付给肖某乙解除劳动关系经济补偿金为735.4元；支付735.4元作为补偿太阳电子公司未提前30天通知肖某乙解除劳动关系造成肖某乙的工资损失。二项合计为1470.8元，扣减太阳电子公司已支付500元，太阳电子公司实际应支付肖某乙970.8元。二、驳回肖某乙的其他诉讼请求。该判决已发生法律效力。
另查，肖某乙2004年10月份工资为624.32元、11月份工资为711.1元、12月份工资为1051.39元、2005年1月份工资为687.83元、2月份工资为602.35元，其平均月工资为735.4元。2005年9月7日肖某乙收取太阳电子公司先予执行款500元。根据太阳电子公司提供的工资支付凭证，太阳电子公司已经支付了肖某乙1月份加班38.5小时的加班费137.83元。
本院认为，申请人肖某乙与被申请人太阳电子公司之间虽然没有订立书面劳动合同，但双方形成事实劳动关系。肖某乙在太阳电子公司工作期间，不能胜任工作岗位要求，经培训和调整工作岗位后仍不能胜任工作，根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”规定，太阳电子公司有权与肖某乙解除劳动关系，但应根据《中华人民共和国劳动法》、《福建省劳动合同管理规定》提前一个月通知肖某乙，并向其发放经济补偿金。由于肖某乙在太阳电子公司工作时间不满一年，故太阳电子公司应支付给肖某乙一个月的工资作为经济补偿金。太阳电子公司没有提前一个月通知肖某乙解除劳动合同，而是于2005年2月18日当日口头以肖某乙严重违反劳动纪律和单位规章制度为由，解除与肖某乙的劳动关系，并阻止肖某乙进厂上班，违反了劳动法的有关规定，因此应补发肖某乙一个月的工资，由于肖某乙的工资领至2005年2月份，故生效判决由太阳电子公司补发三月份的工资并无不当。根据肖某乙领取工资的月平均数，肖某乙每个月的平均工资为735.4元，肖某乙主张应按太阳电子公司固定职工月平均工资1500元计算，没有依据。肖某乙要求太阳电子公司支付赔偿金375元和额外经济补偿金750元，因其未对该项请求申请仲裁，本院不予审查。根据太阳电子公司提供的工资支付凭证，太阳电子公司已经支付了肖某乙1月份加班费，肖某乙要求太阳电子公司再支付加班费430元没有事实依据，本院不予采信。综上，申请人再审申请不符合法定再审条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款的规定，裁定如下：
驳回肖某乙的再审申请。
审判长董碧仙
审判员李为民
助理审判员陈敏
二0一0年四月二十日
书记员陈志辉
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十九条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：
（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；
（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；
（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；
（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；
（五）对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；
（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；
（七）违反法律规定，管辖错误的；
（八）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；
（九）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；
（十）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；
（十一）未经传票传唤，缺席判决的；
（十二）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；
（十三）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。
对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，人民法院应当再审。
第一百八十一条第一款人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法第一百七十九条规定情形之一的，裁定再审；不符合本法第一百七十九条规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。
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