申请再审人(原审原告)：毛某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人：彭博，河南子建律师事务所律师。
被申请人(原审被告)：通许县第二建筑安装公司。
法定代表人：王某某。
委托代理人：徐志刚，河南子建律师事务所律师。
被申请人（原审被告）：张某某，男，X年X月X日出生。
被申请人（原审被告）：陶某某，男，1956年l月16日出生。
被申请人（原审被告）：梁某某，男，X年X月X日出生。
申请再审人毛某某与被申请人通许县第二建筑安装公司（下称二建公司）、张某某、陶某某、梁某某建筑工程款纠纷一案，通许县人民法院于1997年12月3日作出(1997)通城民初判字第X号民事判决。判决发生法律效力后，开封市人民检察院认为原审判决错误，于1998年7月27日向通许县人民法院提出抗诉。通许县人民法院于2000年5月25日作出(2000)通经再字第X号民事判决。宣判后，毛某某不服，向开封市中级人民法院提出上诉。开封市中级人民法院于2000年10月9日作出（2000）汴经终字第X号民事判决，驳回上诉，维持原判。毛某某不服提出再审申请，开封市中级人民法院于2004年4月30日作出（2004）汴民监字第X号通知。毛某某仍不服，向本院提出再审申请。本院于2005年5月12日作出（2005）豫法立民字第X号民事裁定，指令开封市中级人民法院对本案进行再审。开封市中级人民法院于2006年5月18日作出（2005）汴民再字第X号民事判决。毛某某仍不服，向本院提出再审申请。本院于2009年5月9日作出（2008）豫法民再申字第x号民事裁定，决定由本院提审本案。本院依法组成合议庭公开对本案进行了审理。申请再审人毛某某及其委托代理人彭博，被申请人二建公司法定代表人王某某及其委托代理人徐志刚，被申请人张某某、陶某某、梁某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
1996年4月8日毛某某起诉至通许县人民法院称:1993年2月，其与二建公司达成口头协议，约定由其承建二建公司所接的郑州市南五里堡中药材市场（下称中药材市场）工程，该工程为砖混营业楼两栋，二建公司提取1%的管理费，工程竣工后由二建公司向其结付。1993年7月，工程竣工，质量合格，二建公司应支付除保险金以外的全部工程款。1994年10月7日，保修期已过。但从施工到竣工，除去二建公司向其支付现金，领建设方的材料、材料款以及二建公司代付的税金、管理费，按建设方的决算面积6260.28平方米及工程决算价每平方米340元计算，二建公司还欠其x.17元。请求二建公司支付工程款及相应利息。1997年9月29日庭审中毛某某要求二建公司按照工程造价每平方米345元支付其建筑款x.45元及利息。
二建公司1996年4月24日提交的答辩状辩称，1993年2月，郑州八一建筑安装公司（下称八一公司）承包中药材市场X栋楼计x.84平方米，以八一公司第二施工队的名义，将其中三栋楼（8、9、X号楼）分包给我公司，我公司将8、X号楼按八一公司和我公司的分包合同条款，另加我公司提取1%管理费的方法交给毛某某施工。分包合同约定:工程造价按每平方米262元包干，如遇下列情况之一时，合同造价可调整：1、工程设计变更；2、上级管理部门规定的价格调整。工程竣工后，毛某某还拿9套房钥匙没交，一部分纱窗没安。八一公司为此扣工程款5万元(后退还)。八一公司按每平方米262元，另加部分材料调整，实际按照每平方米285.37元进行结算。我公司没有和郑州管城实业开发公司（下称管城公司）签订合同，至于八一公司与管城公司结算价格如何，我公司无权过问。毛某某承建的8、X号楼面积为6260.28平方米，工程总造价为x.10元，使用甲方材料扣款x.00元，代扣税款x.56元，八一公司扣管理费x元，管城公司扣保修金x.80元，我公司按约定提取毛某某管理费x.00元，下余毛某某工程款x.80元，毛某某在我公司账户上已使用工程款x.87元。要求判令毛某某返还多提取的工程款x.09元及利息。
二建公司1997年8月26日提交的答辩状称，我公司没有和中药材市场签订建设工程合同，也没有和八一公司签订合同，没有收取毛某某管理费，该工程是从张某某、陶某某、梁某某三人手中转包的工程，与我公司无关。原答辩状系前任经理以权谋私，以公司名义提交，我公司不认可该答辩状中内容及反诉请求。
被告张某某、陶某某、梁某某答辩称：(1)毛某某承建的8、9两栋楼总面积为6260.28平方米，按照协议和口头约定，毛某某应使用工程承包款x.80元，实际上毛某某已使用工程款x.87元。张某某等三人不欠毛某某工程款，毛某某还欠公司工程款x元;(2)口头协议产生于施工前，约定:该工程系转包工程，必须执行总包合同和分合同的各项条款;因三被告是二建公司领导班子成员，不以公司名义接活必须向公司交纳1%的管理费;工程必须合格，否则承担相应责任;每平方米262元一次包死，节约归己。毛某某要求按决算没有根据；(3)毛某某施工的X号楼主体开裂，为此甲方扣利润x元作为罚款，此款应由毛某某赔偿给张某某等三人;(4)毛某某无理索赔，造谣诬蔑，要求赔偿名誉、精神、经济损失10万元;(5)诉讼费用由毛某某承担。以上答辩内容中涉及甲方扣款x元及名义损失费10万元另案起诉。
通许县人民法院一审查明:二建公司系具备法人资格的集体性质企业。1993年2月，管城公司与八一公司签订了一份“建筑工程施工合同”，合同规定:工程名称郑州市中药材批发市场。建筑面积为:x.84平方米(砖混结构、二层楼共六栋)。工程造价按每平方米262元包干，如遇以下情况合同造价可作调整:1、工程设计变更;2、上级管理部门规定的价格调整。经当时的二建公司驻郑办事处负责人梁某某联系，争得了八一公司承包工程中的8、9、X号三栋楼的建筑权。随后梁某某以八一公司第二施工队的名义与八一公司订立了“单位工程分包合同”。分包合同约定:工程价格等具体条款按八一公司与管城公司订立的合同执行，八一公司每栋楼提取管理费x元。工程款由管城公司与八一公司结算，八一公司扣除管理费外与二建公司结算。毛某某得知此信息后，即通过通许县计建委厉文安同志介绍，与当时的二建公司经理张某某口头协商，争得了8、X号两栋楼的建筑承包权，承包价格等事项按梁某某代表二建公司与八一公司订立的合同条款执行。二建公司再提取工程总造价的1%作为管理费，工程款由二建公司对毛某某结算。
随后毛某某即组织人员对其承包的8、X号楼共6260.28平方米的工程进行施工。施工中使用了管城公司的部分材料，均有毛某某给管城公司出手续。
1993年7月，毛某某将其所承包的两栋楼建成，1994年元月1日将楼上钥匙22套交给了当时任二建公司会计的陶某某，陶某某出具了收到条。1994年10月7日，管城公司代表刘钦玉给毛某某出具了一份内容为“八一建筑公司老毛某建西街两栋房钥匙全部交清(保修期已过)”的证明，并加盖有公章。经调查刘钦玉，刘钦玉称，毛某某承建两栋楼于1994年3月份已使用，保修期也已超过，工程款全部付给了八一公司。
工程竣工后，截止1994年2月5日，二建公司经算帐，扣除毛某某：(1)使用管城公司材料款x元;(2)代扣除税款x.56元;(3)八一公司扣管理费x元;(4)管城公司扣维修金x.80元;(5)应交二建公司管理费x.96元;实际给付毛某某x.87元，毛某某实际多支出x.09元。以上是按分包合同及原合同每平方米262元加上材料价差共每平方米285.37元与毛某某结算的。结算后，毛某某以结算价格低，扣材料差价多等为由与二建公司协商未果而诉至法院。
开庭审理中，二建公司提交了一份八一公司给二建公司出具的结算表。该结算表载明，工程造价为每平方米285.37元。为此，该院前往八一公司落实结算价格，八一公司拒绝出具证明。调查未果，本案中止审理。随后，毛某某向通许县人民检察院举报，通许县人民检察院经立案调查，证实管城公司与八一公司的最后决算工程价为每平方米345元。并查明了梁某某与八一公司结算取款数额及所取款的走向。本案恢复庭审后，经当庭质证，双方对管城公司与八一公司的最后结算表载明的每平方米345元结算价格均未提出异议。
另外，毛某某实际使用管城公司材料计款为x.20元。二建公司与毛某某结算时扣材料款为x元，且未出具毛某某给管城公司使用材料时打的手续。
另查明，本案中毛某某未提交二建公司多扣其他款的具体证据及二建公司与张某某、陶某某、梁某某均未提出此工程系个人承包的具体证据。
通许县人民法院一审认为，毛某某诉二建公司追要下余工程款有证据证明，基本事实清楚，其所诉应予支持。张某某、陶某某、梁某某三人系二建公司的工作人员，其签订合同和口头协议的行为均属职务行为，不应由个人承担责任，而应由二建公司承担法律责任。即:二建公司应按每平方米345元结算款扣除其1%管理费以外的下余全部工程款给付毛某某，并应赔偿因未及时给付毛某某下余工程款而给造成的相应的经济损失(以贷款利息计算)。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百一十一条之规定，判决:二建公司于判决生效后十日内给付欠毛某某工程款x.09元，并赔偿利息损失(利息自1994年10月7日起按银行同类贷款利率结算，直至还清欠款之日止)。诉讼费x元，毛某某负担2543元，二建公司负担x元。
判决生效后，开封市人民检察院提出抗诉认为:1、原审认定诉讼主体错误。当时任二建公司经理张某某、会计陶某某及公司驻郑办事处负责人梁某某三人以合伙形式承包了中药材市场工程，没有以二建公司的名义签订任何法律文书，根据二建公司《关于加强企业管理试行办法》的规定，不以公司名义所接的工程，向公司交纳1％的管理费，其它债权债务均由承包者自负。因此，二建公司不应承担责任。2、原审认定决算价格不清。
通许县人民法院再审认为，毛某某没有与二建公司及张某某、陶某某、梁某某签订合同，也没有与八一公司及第二施工队王某三签订合同。二建公司是数个个体工头组成的集体性质企业(毛某某不是该企业组成人员)，根据二建公司《关于加强企业管理试行办法》的规定，二建公司不应承担毛某某工程款的责任。张某某、陶某某、梁某某及二建公司承认该工程是其三人承包，应由其三人负责，与二建公司无关。原判让二建公司承担给付毛某某工程款及赔偿经济损失是不当的。管城公司与八一公司签订的建筑工程合同及工程款造价的决算，不能证明是毛某某承接工程合同及工程款的造价决算，原审判决认定给付毛某某工程款x.09元并赔偿损失，证据不足，开封市人民检察院的抗诉理由成立。判决:1、撤销(1997)通城民初判字第X号判决;2、驳回毛某某的诉讼请求。诉讼费由毛某某承担。
毛某某不服，提出上诉称，再审以公司自己的内部文件为依据免除二建公司的责任不当。有关工程数额，应由二建公司举证。
开封市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明，1993年12月16日八一公司结算表上载明工程结算为每平方米285.37元，后经通许县人民检察院立案调查，管城公司与八一公司的决算工程价格为每平方米345元。
开封市中级人民法院二审认为，张某某、陶某某、梁某某原任二建公司经理、会计及驻郑办事处负责人职务，梁某某是经张某某同意后在八一公司第二施工队分包合同上签的名，张某某也是以二建公司的名义口头转包的8、9、X号楼房建筑工程，且也是以二建公司名义给毛某某结算的工程款，其行为属职务行为，本工程应认定为二建公司承包和转包的工程。二建公司取得八一公司第二施工队转包的工程之后，又将该工程转包给毛某某等人，均未签订书面合同。毛某某诉称应按管城公司与八一公司结算的工程价款每平方米345元为其结算，二建公司尚欠其工程款x.56元证据不足，且该工程反复转包，违反了《建筑安装工程承包合同条例》的有关规定，属无效民事行为，该转包行为从开始就没有法律约束力。原审法院再审认定事实基本清楚，处理正确，毛某某上诉理由不能成立。判决：驳回上诉，维持(2000)通经再字第X号民事判决；二审诉讼费x元，由毛某某负担。
毛某某不服，向开封市中级人民法院申请再审称：与二建公司的结算应依据管城公司与八一公司的总包合同及八一公司与二建公司的分包合同，二建公司在第一次答辩时也认可八一公司给付其工程款扣除1%的管理费后全部归毛某某。现有证据表明，管城公司与八一公司的结算价格为每平方米345元，根据总包和分包合同，扣除八一公司管理费即为八一公司与二建公司的结算价格。因此，二建公司应按该决算价格减去1%的管理费支付其工程款，现仍欠工程款为x.09元。
二建公司辩称：八一公司与二建公司的结算价格就是每平方米285.37元，毛某某请求按每平方米345元结算没有依据。
开封市中级人民法院再审查明的事实除与二审查明的事实一致外，另查明:1、除八一公司帐页上显示拨付的工程款外，二建公司还于1994年2月4日收到八一公司汇款25万元;2、梁某某于1995年元月21日从中药材市场筹建管理处领取工程款2万元，5月21日领取工程款2万元，5月17日领取3万元，8月30日领取x元，共计领取现金x元；3、1995年元月26日，毛某某从二建公司领取现金2万元；1995年5月24日领取保修金1万元。认定上述事实的证据有:1、通许县人民检察院调取的二建公司现金帐的说明，显示二建公司收到八一公司中药材工程汇款25万；2、梁某某从中药材市场筹建管理处领取中药材工程款的收条四张，显示共领取现金x元；3、通许县人民检察院询问二建公司会计李培志笔录二份，证明内容同证据2；4、毛某某收条两张，证实毛某某在与二建公司以每平方米285.37元的价格结算后，又两次从二建公司领取现金3万元。
二建公司仅对上述证据1提出异议，称该笔款项不是中药材市场工程款，但未提供充分证据。该院认为，该份证据系通许县人民检察院接毛某某报案后对二建公司领取中药材市场工程款的情况进行调查的过程中调取，上有二建公司会计厉步学签字认可；厉步学虽在后来再审庭审中予以否认，但没有充足理由。因此，该份证据可以作为本案定案依据。
开封市中级人民法院再审认为:张某某、陶某某、梁某某原任二建公司经理、会计及驻郑办事处负责人职务，梁某某是经张某某同意后在八一公司第二施工队分包合同上签的名，张某某也是以二建公司名义口头转包的8、9、X号楼房建筑工程，且也是以二建公司名义给毛某某结算的工程款，原审认定三人的行为属于职务行为并无不当。毛某某与二建公司之间的口头协议虽因工程系反复转包违反了有关法律规定属无效合同，但毛某某所承建的工程已经交付使用，且保修期已过，该工程应视为合格工程。二建公司应向实际施工人毛某某支付工程款。根据诚实信用和公平原则，二建公司领取的中药材市场工程款除去双方口头协议约定的其应收取的1%的管理费外，均应支付给施工人毛某某。经再审查明二建公司与毛某某以每平方米285.37元的价格计算后又领取中药材市场工程款x元，该款系8、9、X号三栋楼的工程款，毛某某承建其中的两栋楼，工程款应占2/3，即x.66元。扣除毛某某1995年已领取的3万元现金，其与二建公司结算时多领的款x.09元和二建公司少收取这部分的管理费2665.47元，二建公司实际还应支付给毛某某工程款x.1元。原审驳回毛某某诉讼请求欠妥，再审予以纠正。毛某某请求支付的工程款高于二建公司实际领取的款额，对其合理部分予以支持。再审判决：1、撤销该院（2004）汴民监字第X号驳回申请再审通知书和（2000）汴经终字第X号民事判决以及通许县人民法院（2000）通经再字第X号民事判决、（1997）通城民初判字第X号民事判决；2、二建公司于判决生效后三十日内给付所欠毛某某工程款x.1元及利息（利息按中国人民银行规定的同期贷款利率计算自毛某某起诉之日即1996年4月8日起至还清欠款之日止）。逾期则双倍支付迟延履行期间的利息。一、二审案件受理费各x元，毛某某负担9000元，二建公司各负担5820元。
毛某某不服，向本院申请再审称：1、请求撤销开封市中级人民法院（2005）汴民再字第X号民事判决。该判决认定下欠工程款x.1元遗漏事实，算法不当，这只是工程款的一部分。应该按照八一公司与第二施工队签定的协议以每平方米345元的价格计算，每栋楼扣除x元的管理费，另外二建公司再扣除1％的管理费，下余工程款扣除双方约定应扣除项目，其余全部应归其所有，共计x.09元。并承担从交付工程（1994年元月5日交钥匙）起未及时付款的借款利息损失。2、原判认定张某某、梁某某、陶某某三人责任不明。虽然认定三人系职务行为，但并未判决让三人承担责任，也没有驳回他们的诉讼请求，属程序不当。
二建公司答辩称：1、八一公司与二建公司的结算价格是每平方米285.37元，毛某某要求按每平方米345元的价格结算没有任何事实依据。毛某某提供的“南五里堡中药材批发市场土建工程决算”不能作为本案定案依据。该决算只有八一公司生产经营科的印章，并没有中药材市场的印章，且“生产经营科”也不能独立对外，很显然该决算只是一个单方行为，不是双方认可的正式决算，不应作为结算的依据。我们一直没有见到原件，不应作为证据使用。2、八一公司与二建公司的结算价格是每平方米285.37元，有其提交的决算表可以证明。假如八一公司与中药材市场按每平方米345元结算的，那么八一公司与二建公司按照每平方米285.37元的价格结算，二建公司也没有义务按每平方米345元与毛某某结算，因为二建公司根本就没有得到那么多的钱，故毛某某的要求没有事实根据。3、毛某某起诉二建公司属于主体错误。本案所涉工程，没有以二建公司的名义签订任何合同，二建公司也没有与毛某某签订任何合同。在张某某、陶某某、梁某某三人以前的答辩中也提到过“因三被告是公司的管理人员，不以公司的名义接活须向公司交纳1％管理费”，根据二建公司的规定，本工程不是以二建公司名义接的工程，二建公司不应承担任何责任。4、开封市中级人民法院再审判决让二建公司给付毛某某工程款x.1元及利息不合理，该判决事实不清，证据不足。认定的25万元工程款不是毛某某所建工程款，而是依据梁某某1993年5月20日与八一公司所签订的合同，承建的南阳路东区X号楼和X号楼工程，八一公司所给的工程款，所以算在毛某某所建工程上是错误的。另外，经梁某某领取的x元，是领取的质量保证金，该款包含在每平方米285.37元内，早已和毛某某算清不应重复计算。另外该案在2008年6月通许县法院已强制执行完毕，毛某某表示不再上访。目前毛某某再对此案说长道短，纠缠不休，毫无道理。要求撤销开封市中级人民法院第（2005）汴民再字第X号判决，维持开封市中级人民法院（2000）汴经终字第X号判决。
本院再审查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明，开封市中级人民法院再审判决生效后，根据毛某某的申请，通许县人民法院已将判决确认的工程款全部执行到位，并达成执行和解协议。毛某某保证不再上访。
经双方当事人确认，本案焦点为：二建公司是否应以每平方米345元的价格与毛某某进行决算，依据是什么。
本院再审认为，二建公司转包给毛某某的中药材市场工程虽然违反有关法律规定属无效合同，但毛某某所承建工程已交付使用，保修期已过，应视为合格工程。虽然管城公司与八一公司的结算价格是每平方米345元，但是并不能由此得出八一公司与二建公司的结算价格也是每平方米345元。原审法院在二建公司与毛某某以每平方米285.37元价格结算的基础上，按照二建公司实际领取工程款的数额，判决二建公司再支付毛某某工程款x.1元的事实清楚，证据充分，处理适当。该判决已履行完毕，且执行中双方已经达成和解协议，毛某某保证不再上访。故毛某某再审所要求二建公司按照八一公司与管城公司的结算价格与其进行结算无事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项、第一百八十六条之规定，判决如下：
维持开封市中级人民法院（2005）汴民再字第X号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长吕达
审判员牛建华
代理审判员吴林轶
二○一○年三月三十日
书记员吕存辉
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