代某乙与湖南美联通信息网络技术有限公司建设工程施工合同纠纷一案

当事人: 法官: 文号:慈利县人民法院

湖南省慈利县人民法院

原告代某乙，男，X年X月X日出生，汉族，居民，住（略）。

委托代某人杨任初，慈利县金剑法律服务所法律工作者。

被告湖南美联通信息网络技术有限公司。

法定代某人肖某丙，系该公司董事长。

委托代某人黄某，湖南经卫律师事务所律师。

原告代某乙与被告湖南美联通信息网络技术有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2008年9月19日依法作出判决。被告湖南美联通信息网络技术有限公司对判决不服，并向湖南省张家界市中级人民法院提出上诉。湖南省张家界市中级人民法院认为原判认定五雷山基站进行光缆直埋施工方式改为水泥包封施工方式，工程价款予以变更的事实不清，证据不足，将该案发回重审。本院另行组成合议庭，于2009年5月19日对该案进行了审理。原告代某乙及其委托代某人杨任初、被告方的特别授权代某人黄某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告代某乙诉称：被告单位于2006年与张家界移动通信分公司签订了《2006张家界村X路光缆施工合同》之后，将慈利段的部分工程委派原告为其施工，在五雷山基站施工过程中，因地质构造原因改深挖直埋为水泥包封，为此，原告为被告单位垫付了部分款项用于购买水泥、沙石等材料，工程验收合格后，被告单位除支付原告部分工程款后，对下欠的工程款至今未付，现要求被告单位立即付清全部工程款x.37元及拖欠付款利息损失x元，并承担本案的鉴定费2200元。

为证明自己的主张，原告代某乙向本院提交了下列证据：

1、《施工合同》，拟证明原告代某乙与被告湖南美联通信息网络技术有限公司签订合同的事实。

2、张家界移动公司证明，拟证明被告与张家界移动公司存在合同关系的事实。

3、《工程整改通知书》，拟证明根据监理部门的整改通知，五雷山基站光缆由光缆直埋改为水泥包封、对五雷山光缆直埋深度不够和大峪基站整改要求的事实。

4、《施工通知》，拟证明五雷山光缆工程并未在签订合同之内，是另行施工的。

5、《初验证书》，拟证明广东达安工程项目管理有限公司湖南分公司对湖南美联通信息网络技术有限公司的自然村通电话试点工程验收合格的事实。

6、慈利县X村信用合作联社蒋家坪信用社的证明，拟证明原告夫妇在该社贷款2万元，贷款利率为0.96%，且因贷款逾期，加收利率50%的事实。

7、张某某、赵某某、杜某某、代某丁等人的证明，拟证明原告代某乙承包五雷山基站光缆花费的水泥、沙及卵石、拖水的费用。

8、《承诺书》，拟证明被告承诺将后期费用兑现的事实。

9、慈利县价格认证中心所出具的慈价认鉴字（2008）第X号《价格鉴定结论书》，拟证明原告改变施工方式后所增加的费用。

10、慈利县价格认证中心慈价认鉴字（2009）第X号《价格鉴定结论书》，拟证明原告代某乙所施工的慈利县五雷山基站埋设光缆工程总造价为x元。

11、鉴定费发票二份，拟证明原告代某乙分别花鉴定费1500元和700元的事实。

被告湖南美联通信息网络技术有限公司辩称：原、被告之间不存在任何劳动合同关系，被告单位不应成为本案的诉讼主体，更不能对本案承担任何责任，请求驳回原告的全部诉讼请求。同时辩称，原告主张的材料款已经包含在约定的工程价款里，被告单位已经全部付清了原告的工程款。

为证明自己的主张，被告湖南美联通信息网络技术有限公司向本院提交了下列证据：

1、《工程施工合同》，拟证明被告方将张家界移动架线的工程全部转包给曾天保的事实。

2、《工程结算单》，拟证明王涛与曾天保签订的合同，且王涛给原告代某乙出具的欠款单。

3、原告代某乙的工程价款，借支及材料款计算单，拟证明原告代某乙已领走x元工程款的事实。

4、《劳动保障违法投诉表》，拟证明2006年10月大峪、五雷山工程欠劳务工资x元，是与王涛结算的。

5、张家界五雷山旅游有限公司的证明一份，拟证明五雷山旅游公司水泥包封材料系该公司承担，原告代某乙并没有提供水泥包封的材料。

6、代某乙与湖南省移动公司、五雷山旅游公司三方协议书，拟证明原告代某乙已将工程转包给五雷山旅游公司的事实。

对原告代某乙提交的证据（1），被告湖南美联通信息网络技术有限公司认为该合同系王涛与原告所签订，而王涛不是美联通公司的职工，故该份合同对被告不具有约束力。对原告代某乙提交的证据（2），被告湖南美联通信息网络技术有限公司认为该证据中所载明的直埋2万元/公里与本案没有关联性，且吴愈湘出具的证明并不能说明原告代某乙全部对五雷山工程进行的施工，只能说明部分或者曾经施工过。对原告代某乙提交的证据（3），被告湖南美联通信息网络技术有限公司认为该证系篡改的复印件，不具有法律效力。对原告代某乙提交的证据（4），被告湖南美联通信息网络技术有限公司认为该施工合同系王涛向原告发出的通知，并且写明了8000元/公里结算，王涛不承担工程其他费用。对原告代某乙提交的证据（5），被告湖南美联通信息网络技术有限公司没有异议。对原告代某乙提交的证据（6），被告湖南美联通信息网络技术有限公司认为该证与本案没有关联性。对原告代某乙提交的证据（7），被告湖南美联通信息网络技术有限公司认为该组证据系证人证言，但证人没有出庭作证，不能作为定案依据。对原告代某乙提交的证据（8），作出该承诺的纪志刚本人对此无异议，而另一代某人认为该证与本案无关。对原告代某乙提交的证据（9），被告湖南美联通信息网络技术有限公司认为该鉴定超过了举证期限才提出，不应作为定案依据。对原告代某乙提交的证据（10），被告湖南美联通信息网络技术有限公司认为该鉴定程序不合法，且内容也不真实。对原告代某乙提交的证据（11），被告湖南美联通信息网络技术有限公司对其真实性没有异议，但认为不应由被告承担。对被告湖南美联通信息网络技术有限公司提交的证据（1），原告代某乙认为该合同没有盖章，系无效合同；且被告层层发包的行为无效。对被告湖南美联通信息网络技术有限公司提交的证据（2），原告代某乙认为该证是王涛所写，但该证不能证明原告已与王涛结算。对被告湖南美联通信息网络技术有限公司提交的证据（3），原告代某乙对此无异议。对被告湖南美联通信息网络技术有限公司提交的证据（4），原告代某乙认为自己向劳动保障部门投诉属实，但此表上所写的欠劳务工资x元并不表明王涛实际所欠劳务工资。对被告湖南美联通信息网络技术有限公司提交的证据（5），原告代某乙认为该证只能证明原告本人欠五雷山旅游公司的工程款，与本案无关。对被告湖南美联通信息网络技术有限公司提交的证据（6），原告代某乙没有异议。

本院审查认为，原告代某乙提交的证据（1），该合同系王涛与原告代某乙所签订，虽然本合同上写明了甲方是美联通公司，但没有美联通公司的公章，故该合同不能认定是原、被告之间所签订，而只能认定是原告代某乙与王涛所签订。原告代某乙提交的证据（2），拟证明被告与张家界移动通信分公司存在合同关系，此证与本案没有关联性，故该证本院不予认定。原告代某乙提交的证据（3），被告湖南美联通信息网络技术有限公司认为该证系篡改的复印件，是无效证据。本院认为，这三份《工程整改通知书》虽系复印件，但出示该通知的监理部门均注明“复印有效”并加盖公章，故来源是合法的。该证符合证据三性的特征，本院予以认定。原告代某乙提交的证据（4），被告湖南美联通信息网络技术有限公司对该证的真实性没有异议，本院予以认定。原告代某乙提交的证据（5），被告湖南美联通信息网络技术有限公司没有异议，本院予以采信。原告代某乙提交的证据（6），被告湖南美联通信息网络技术有限公司认为该证与本案没有关联性，本院认为，仅凭该证不能认定原告代某乙在信用社的贷款用于本案的工程施工，但对该证中所证明的贷款利率被告没有提出异议，本院予以认定。原告代某乙提交的证据（7），被告湖南美联通信息网络技术有限公司提出了异议，本院认为，证人没有出庭作证，无法确认证据的真实性，故对该证本院不予采信。原告代某乙提交的证据（8），被告湖南美联通信息网络技术有限公司的委托代某人黄某认为该证与本案没有关联性，但另一委托代某人纪志刚认为该证系自己所书写的，是真实的，故对该证本院予以认定。原告代某乙提交的证据（9），因该鉴定书不能全面反映原告代某乙在五雷山基站施工的工程造价情况，且在重审过程中，本院已经委托慈利县价格认证中心对原告代某乙所施工的五雷山基站的工程造价进行过鉴定，故对于该证本院不予采信。原告代某乙提交的证据（10），符合证据三性的特征，本院予以采信。原告代某乙提交的证据（11），被告湖南美联通信息网络技术有限公司对其真实性没有异议，本院对其真实性予以采信。被告湖南美联通信息网络技术有限公司提交的证据（1），原告代某乙认为该证没有加盖公章，系无效合同，本院认为，该证不符合证据三性的特征，本院不予采信。被告湖南美联通信息网络技术有限公司提交的证据（2），原告代某乙认为该结算单系王涛单方所写，本院认为，证人王涛没有出庭作证，该证系王涛个人所写，没有得到原告的认可，故对于该证本院不予采信。被告湖南美联通信息网络技术有限公司提交的证据（3），拟证明原告代某乙已领走x元工程款的事实，原告代某乙对此没有异议，对该证本院予以采信。被告湖南美联通信息网络技术有限公司提交的证据（4），拟证明原告代某乙向劳动部门投诉时自述工程欠款只有x元，而原告代某乙已领走x元，因此被告不欠原告工程款。本院认为，原告代某乙从被告湖南美联通信息网络技术有限公司领走x元属实，但原告代某乙领走该款是在投诉前还是投诉后，仅从该二份证据无法查清，故对于该证本院不予采信。被告湖南美联通信息网络技术有限公司提交的证据（5），原告代某乙对其真实性没有异议，但认为自己与五雷山旅游公司的合同与本案无关，本院认为，原告代某乙与五雷山旅游公司的合同关系与本案无关，故对于该证本院不予采信。被告湖南美联通信息网络技术有限公司提交的证据（6），原告代某乙没有异议，本院予以采信。

根据对证据的分析认定，结合原、被告的陈述，本院审理查明的事实如下：

被告湖南美联通信息网络技术有限公司于2006年与湖南通信服务公司张家界分公司签订了《张家界自然村X路施工合同》，合同约定该工程造价为2万元/公里。后被告湖南美联通信息网络技术有限公司将张家界、永定区、慈利县的部分工程转包给施工人员曾天保。2006年9月初，被告单位所属常德工程处组织的施工人员入住慈利，租住在原告代某乙家。2006年9月17日，与曾天保一起施工的王涛以被告湖南美联通信息网络技术有限公司的名义与原告代某乙签订了《慈利县X村通工程施工合同》，合同约定将慈利县的大峪、新建基站工程包给原告代某乙施工。在施工过程中，原告代某乙方知王涛并不是被告湖南美联通信息网络技术有限公司的负责人，只是一个普通的施工人员。此后原告代某乙便以实际施工人的身份按照合同的约定继续施工，被告湖南美联通信息网络技术有限公司对原告代某乙的施工身份没有异议，监理部门发出的整改通知也是直接给原告代某乙下达。2006年10月，被告湖南美联通信息网络技术有限公司准备在五雷山基站进行光缆直埋施工，将工程以1万元/公里的价格交由王涛组织施工。由于受到多方阻挠，被告湖南美联通信息网络技术有限公司无法正常开工，鉴于此，王涛将此工程以同等价格，同样的施工方式转交原告代某乙施工，并约定，该工程完工后原告代某乙返还王涛已支出的2000元协调费。2006年10月16日原告代某乙正式开始施工，施工过程中，由于地下岩层坚硬，采取深挖直埋方式无法施工，原告代某乙向被告湖南美联通信息网络技术有限公司报告后，被告湖南美联通信息网络技术有限公司及该工程监理部门经现场查看后决定将施工方式改为水泥包封。2006年11月7日，监理部门给原告代某乙直接下达书面通知，通知中要求：在硅管上的包封水泥应在20公分以上，宽20公分。原告代某乙按监理部门通知要求继续施工，但原告与王涛及被告湖南美联通信息网络技术有限公司没有就改变的施工方式价格进行协商。当工程进行到一定阶段时，王涛突然离开慈利，不知去向。此时，被告湖南美联通信息网络技术有限公司的施工负责人纪志刚向包括原告在内的所有慈利基站的施工人员作出书面承诺，被告湖南美联通信息网络技术有限公司保证付清所有施工人员的工程款，并要求大家继续施工。2007年1月10日该工程正式竣工并验收合格。原告代某乙完成五雷山基站工程量5.1公里，被告湖南美联通信息网络技术有限公司按约定扣除2000元协调费后，已支付原告代某乙工程款x元。但原告代某乙要求被告湖南美联通信息网络技术有限公司支付该工程改变施工方式后所增加的材料款，遭到被告湖南美联通信息网络技术有限公司的拒绝，故原告代某乙诉至本院，要求被告湖南美联通信息网络技术有限公司支付所欠新建、大峪基站的劳务费x元，五雷山基站的材料款x元及拖欠的利息损失7118元。在本案发回重审后，本院委托慈利县价格认证中心对原告代某乙所施工的五雷山基站光缆埋设工程价格进行了鉴定，经鉴定该工程总长5.1公里，总造价为x元。在重审过程中，原告代某乙改变了诉讼请求，要求被告湖南美联通信息网络技术有限公司支付所欠工程款x元（总造价x元-已支付x元），鉴定费2200元，并支付利息x元。

本院认为：王涛没有得到授权即以被告湖南美联通信息网络技术有限公司名义与原告代某乙签订《施工合同》，且原告代某乙没有相关的施工资质，故该《施工合同》无效。但原告代某乙以实际施工人的身份对新建、大峪及五雷山基站的光缆工程进行施工，被告湖南美联通信息网络技术有限公司在得知此情况后，没有提出异议，且监理部门下达的工程整改通知也是多次直接下达给原告代某乙本人，在王涛离开慈利不知去向后，被告湖南美联通信息网络技术有限公司的施工负责人要求原告代某乙继续施工，并承诺负责付清原告的全部工程款，且原告代某乙也同被告湖南美联通信息网络技术有限公司多次进行过结算，根据以上事实可以认定，被告湖南美联通信息网络技术有限公司对原告代某乙的施工身份予以了认可。并且该工程已经相关部门验收合格并投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求按照合同的约定支付工程价款的，应予支持。在五雷山基站工程施工中，因工程难度大，经被告湖南美联通信息网络技术有限公司同意将深挖直埋改为水泥包封以后，增加了工程材料及人工费用，但双方没有就变更的工程协商相关费用。被告湖南美联通信息网络技术有限公司辩称原约定的1万元/公里的工程款已经包含了材料款的抗辩意见没有事实依据，本院不予支持。本着公平原则，被告湖南美联通信息网络技术有限公司应对改变施工方式后所增加的费用予以支付。慈利县价格认证中心的慈价认鉴字（2008）第X号价格鉴定结论书本院不予采纳，鉴定费1500元应该由原告代某乙负担。慈利县价格认证中心的慈价认鉴（2009）第X号价格鉴定结论书本院予以采纳，鉴定费700元应该由被告湖南美联通信息网络技术有限公司负担。根据慈利县价格认证中心的慈价认鉴（2009）第X号价格鉴定结论，原告代某乙所施工的五雷山基站5.1公里，工程总造价为x元，扣除原告代某乙从被告湖南美联通信息网络技术有限公司已领取的x元，被告湖南美联通信息网络技术有限公司还应支付原告代某乙x元。原、被告双方对于改变施工方式后的工程价格没有协议，双方对于被告所欠原告的工程款没有进行结算，付款没有依据，故原告代某乙要求被告湖南美联通信息网络技术有限公司支付欠款利息的主张，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百五十八条、第二百七十二条第三款、第二百八十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民法通则》六十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

一、被告湖南美联通信息网络技术有限公司支付原告代某乙在五雷山基站的工程款x元。

二、被告湖南美联通信息网络技术有限公司支付原告代某乙所花的鉴定费700元。

三、驳回原告代某乙的其他诉讼请求。

以上需执行的内容限本判决生效后三日内自觉履行完毕。

如果未按本判决所规定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息（利息按中国人民银行同期贷款利率进行计算）。

本案案件受理费1993元，由原告代某乙负担935元，被告湖南美联通信息网络技术有限公司负担1058元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。

审判长吴华玉

审判员杜某怀

人民陪审员潘星帑

二00九年八月五日

书记员唐华