原告德士活有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区九龙观塘巧明街X号德士活工业中心。
法定代表人谭某某，执行董事。
委托代理人董巍，北京市磐华（略）事务所（略）。
委托代理人邓莹琦，北京市磐华（略）事务所（略）。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人刘某某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人苹某（中国）有限公司，住所（略）（杭州湾新区）。
法定代表人施某某，董事长。
原告德士活有限公司（简称德士活公司）不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年3月15日作出的商评字[2010]第x号关于第x号“x及图”商标异议复审裁定（简称第x号裁定），向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并通知苹某（中国）有限公司作为本案第三人参加诉讼，于2010年12月8日公开开庭审理了本案，原告德士活公司的委托代理人邓莹琦，被告商标评审委员会的委托代理人刘某某，第三人苹某（中国）有限公司的法定代表人施某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2010年3月15日，商标评审委员会认定：
第x号“x及图”商标（简称被异议商标）由英文字母“x”及图形组成，其文字部分与第x号“萍果牌”商标（简称引证商标一）、第x号“x及图”商标（简称引证商标二）、第x号“x及图”商标（简称引证商标三）文字部分区别较明显。虽然被异议商标与引证商标二、三、第x号图形商标（简称引证商标四）均含有苹某图形，但是苹某为自然界普通事物，独创性有所局限，且被异议商标苹某图形内的星和条纹设计与德士活公司引证商标二的苹某图形和牛仔裤兜图形的结合设计及引证商标三、四在图案内部结构和构图要素上已产生区别，各自具有不同的表现特征。德士活公司引证商标一经过长期宣传使用，消费者已将其含义认知为常见水果“苹某”，其与引证商标二长期共同使用，二者已产生紧密联系，在被异议商标与引证商标二已能够产生明显区别的情况下，被异议商标与引证商标一亦可明确区分。综上，被异议商标与各引证商标并存，不易导致消费者对商品来源产生误认，未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
虽然德士活公司提交的证据能够证明引证商标一、二在服装等商品上具有较高知名度，但是如前所述，被异议商标与该两引证商标已能够明确区分，因此其注册和使用不致误导公众，损害德士活公司的利益，难以认定被异议商标构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款所规定的复制、摹仿他人驰名商标的情形。
综上，商标评审委员会认定德士活公司所提异议复审理由不成立，并依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
原告德士活公司诉称：被异议商标指定使用商品与德士活公司的引证商标一至四核定使用的商品构成相同或类似商品，商标评审委员会在判定被异议商标是否与各引证商标构成近似时，认为商标并存不易导致消费者对商品来源产生误认，从而认定未构成使用在同种或类似商品上的近似商标是错误的。第x号裁定没有对引起混淆可能性的因素充分考虑，从而认定被异议商标与德士活公司知名度高的引证商标并存不致误导消费者，未构成《商标法》第十三条第二款的规定存在错误，应予纠正。第x号裁定事实部分显示，苹某（中国）有限公司在异议复审阶段未提交任何被异议商标的实际使用证据，商标评审委员会未充分考虑此因素作出的被异议商标与原告各引证商标并存，不易导致消费者对商品来源产生误认，未构成使用在同种商品上的近似商标的认定存在错误。综上，德士活公司认为第x号裁定认定事实错误，依法应予撤销，请求人民法院撤销第x号裁定。
被告商标评审委员会辩称：坚持其在第x号裁定中的认定意见。第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求人民法院依法维持第x号裁定。
第三人苹某（中国）有限公司陈述意见称：同意第x号裁定的认定意见以及商标评审委员会的答辩意见，第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院予以维持。
本院经审理查明：
被异议商标系第x号“x及图”商标（见附图一），美国苹某集团于2001年10月17日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，后经初步审定予以公告，指定使用在第25类“服装、皮衣、紧身内衣（服装）、婴儿全套衣、帽子（头戴）、袜、手套（服装）、领带、皮带（服饰用）、鞋（脚上的穿着物）”等商品上。后经商标局核准，被异议商标转让予苹某（中国）有限公司所有。
引证商标一系第x号“萍果牌”商标（见附图二）由德士活公司于1979年7月5日向商标局提出注册申请，核定使用商品为第25类“衣服”，专用权期限经续展至2011年7月14日止。
引证商标二系第x号“x及图”商标（见附图三）由德士活公司于1994年4月20日向商标局提出注册申请，核定使用在第25类“服装、鞋、靴、帽、围巾、肩巾、披巾、袜、领带、皮带（服饰用）、软帽”等商品上，专用权期限经续展至2016年2月6日止。
引证商标三系第x号“x及图”商标（见附图四），由德士活公司于1979年1月13日向商标局提出注册申请，核定使用商品为第25类“服装”商品，专用权期限经续展至2011年9月29日止。
引证商标四系第x号图形商标（见附图五），由德士活公司于1994年3月23日向商标局提出注册申请，核定使用在第25类“服装、鞋”等商品上，专用权期限经续展至2015年12月6日。
德士活公司因不服商标局（2007）商标异字第x号“x及图”商标异议裁定，于2007年7月26日向商标评审委员会提出复审申请，德士活公司的主要理由为：引证商标一、二经过德士活公司的长期使用和大力宣传，已具有相当高知名度，被认定为驰名商标。引证商标三、四亦为德士活公司常用商标，在市场上具有相当高的知名度。被异议商标与上述各引证商标近似，部分使用商品类似。被异议商标是对德士活公司驰名商标的刻意摹仿，其注册和使用容易误导公众，损害德士活公司的利益。苹某（中国）有限公司提交的证据无法证明被异议商标具有与德士活公司驰名商标区分开来的知名度。综上，德士活公司依据《商标法》第十三条第二款、第二十八条的规定，请求不予被异议商标核准注册。
德士活公司向商标评审委员会提交了如下证据：1、苹某系列商标注册情况的证明材料；2、德士活公司在中国“萍果店x”分布情况图及部分店铺明细表复印件；3、德士活公司广告宣传材料复印件；4、德士活公司产品销售额、广告及产品推广开支统计数据复印件；5、1999年-2000年《全国重点商标保护名录》复印件；6、1996年-2006年德士活公司在国内各地打假情况列表复印件；7、广州市著名商标证书复印件；8、商标局、商标评审委员会、中华人民共和国北京市高级人民法院作出的有关裁定、判决等复印件；9、商标鉴定书复印件。上述证据中的证据2-8德士活公司于第x号图形商标异议复审案件中向商标评审委员会进行了提交，本案中德士活公司仅向商标评审委员会提交了上述证据的证据目录。
针对德士活公司复审的主要理由，苹某（中国）有限公司答辩的主要理由为：苹某（中国）有限公司及其商标在中国已经具有极高的知名度和良好的商业信誉，其合法申请注册商标，与德士活公司商标并不发生权利冲突。被异议商标与各引证商标在整体外观、构图要素、呼叫效果等方面有明显差异，德士活公司主张被异议商标是对其商标的摹仿缺乏事实和法律依据，不足以采信。综上，苹某（中国）有限公司请求准予被异议商标注册。
2010年3月15日，商标评审委员会作出第x号裁定，德士活公司不服该裁定诉至本院。
在庭审过程中，德士活公司认为商标评审委员会应当将其在复审申请时提交的证据清单上所载明的证据2-8作为证明具体行政行为合法的依据向法院提交，商标评审委员会认为由于上述证据仅是其作出第x号裁定的参考，并且德士活公司只是提交了证据目录，未实际提交，因此不应由其提交作为第x号裁定合法的证据。
上述事实有被异议商标档案、引证商标一至四商标档案、第x号裁定、异议复审申请书、答辩通知书、当事人提交的证据及其相关陈述等证据在案佐证。
本院认为，根据各方当事人的诉辩主张以及无争议的事实，本案的争议焦点在于商标评审委员会在本案中是否履行了举证责任、被异议商标与引证商标一至四是否构成了使用在同一种或类似商品上的近似商标以及被异议商标是否构成《商标法》第十三条第二款规定的情形。
一、商标评审委员会在本案中是否履行了举证责任。
本案中，德士活公司在异议复审程序中仅向商标评审委员会提交了载有证据2-8名称的证据目录，并未实际提交上述证据材料。虽然德士活公司在该证据目录中说明因在其他异议复审案件中提交，故不再重复提交，但是德士活公司作为提起异议复审的申请人，应当充分、积极地履行自己的举证义务，其未完整地向商标评审委员会提交证据材料，而在行政诉讼中要求商标评审委员会提交相应证据的诉讼理由缺乏法律依据，本院不予支持。
二、被异议商标与引证商标一至四是否构成了使用在同一种或类似商品上的近似商标以及被异议商标是否构成《商标法》第十三条第二款规定的情形。
《商标法》第二十八条规定，申请商标的注册，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的由商标局驳回申请，不予公告。《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似的商品申请注册的商标是复制、摹仿、或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受损的，不予注册并禁止使用。
本案中，被异议商标由英文“x”及图形组成，与引证商标一、二、三的文字部分差别较大，区别比较明显。被异议商标与引证商标二至四分别比对可见，上述商标均选用了“苹某”题材作为设计元素，总体上因设计风格差异明显，使得被异议商标与引证商标二至四各自所具有的显著识别特征不同，相互间能够产生明显的区分效果。因此，被异议商标与引证商标一、二、三、四均不构成近似商标，被异议商标也非对于德士活公司主张的引证商标一、二的复制和摹仿。由于“苹某”题材属于公共资源，任何人均可以将其用于商标设计，德士活公司的引证商标虽具备较高的知名度，但尚未达到在某一商品领域足以具备垄断“苹某”题材的资格，以致可以禁止他人将其用于标识设计。因此，德士活公司主张被异议商标的注册申请构成《商标法》第二十八条、第十三条第二款规定的不应予以核准注册的理由不成立，商标评审委员会据此裁定被异议商标予以核准注册的结论正确，本院应予支持。
综上，被告作出的第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会于2010年3月15日作出的商评字[2010]第x号关于第x号“x及图”商标异议复审裁定。
案件受理费人民币一百元，由原告德士活有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告德士活有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人苹某（中国）有限公司可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审判长赵明
代理审判员李轶萌
人民陪审员吕良
二○一○年十二月十七日
书记员宾岳成
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