上诉人（原审原告）：河南省日信拍卖有限公司。住所地：河南省新乡市新飞大道X号。
法定代表人：李某某，该公司执行董事。
委托代理人：张万莹，河南铭高（略）事务所（略）。
委托代理人：王某东，河南宇法（略）事务所（略）。
被上诉人（原审被告）：北京福洲房地产开发有限公司。住所地：北京市房山区长阳九洲溪雅苑X号楼。
法定代表人：张某某，该公司董事长。
委托代理人：杨志华，河南君志合（略）事务所（略）。
被上诉人（原审被告）：禹州市土地收购储备中心。住所地：河南省禹州市城东新区禹王某道北侧。
法定代表人：段某某，该中心主任。
委托代理人：王某某，该中心工作人员。
委托代理人：段某顺，河南光宇（略）事务所（略）。
上诉人河南省日信拍卖有限公司（以下简称日信拍卖公司）与被上诉人北京福洲房地产开发有限公司（以下简称福洲房地产公司）、禹州市土地收购储备中心（以下简称禹州土地收储中心）拍卖合同纠纷一案，日信拍卖公司于2009年6月25日向许昌市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令福洲房地产公司向日信拍卖公司支付佣金498万元及逾期履行期间的利息，禹州土地收储中心对上述款项承担连带责任。原审法院于2010年3月20日作出（2009）许民初字第X号民事判决。日信拍卖公司不服，向本院提起上诉。本院于2010年9月17日受理本案后依法组成合议庭，于2010年11月5日公开开庭进行了审理。日信拍卖公司委托代理人张万莹、王某东，福洲房地产公司委托代理人杨志华，禹州土地收储中心委托代理人段某顺，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年5月28日，禹州土地收储中心与日信拍卖公司签订委托拍卖合同一份，该合同约定，禹州土地收储中心将6宗土地[含本案所涉（2007）-X号地]委托日信拍卖公司依法拍卖，日信拍卖公司应于2007年8月31日前在禹州土地收储中心举办的拍卖会上对拍卖标的进行拍卖。双方在合同第五条（佣金、费用及其支付方式、期限）的空白处用斜线划掉。禹州土地收储中心发布的禹州市国有土地使用权拍卖（挂牌）文件显示“……（九）根据《中华人民共和国拍卖法》等有关规定，买受人应向本单位（禹州土地收储中心）支付成交价款的百分之二作为佣金，主要用于拍卖前的土地勘测、交通、资料、宣传、公告公示、拍卖会场场地布置等费用，成交后一周内，买受人一次性付清，如没有按时付清，按违约处理；……”。2007年6月27日，禹州市国土资源局下发禹国土资[2007]X号文件，文件名为禹州市国土资源局关于对拍卖公司所得佣金的规定，该文件规定“一、拍卖佣金为国有土地使用权拍卖总成交价款的2%。……三、拍卖公司在国有土地使用权拍卖活动结束后的实际所得按以下比例计算：……（3）拍卖成交价款在6000万元以上的，拍卖公司实际所得为税后佣金的10%-15%。……”2007年5月30日，禹州土地收储中心分别在许昌日报、中国国土资源报等媒体上发布国有土地使用权公开出让公告，并在拍卖前对拍卖土地进行了勘测、估价。2007年6月29日，在禹州土地收储中心工作人员许红涛的主持下，由日信拍卖公司的工作人员金磊担任拍卖师，对本案所涉（2007）-X号地进行了拍卖，福洲房地产公司等三家竞买人参加竞拍，（2007）-X号地最终被福洲房地产公司以2.49亿元竞得。当日，日信拍卖公司与福洲房地产公司签订了拍卖成交确认书，该拍卖成交确认书中记载“佣金2%498万元”。现福洲房地产公司已取得（2007）-X号地的国有土地使用权，并进行了相应的开发。因福洲房地产公司和禹州土地收储中心均未向日信拍卖公司支付拍卖佣金，原告日信拍卖公司遂诉至法院。
根据原告的诉称和被告的辩称，并征得各方当事人的同意，原审法院确认本案的审理焦点为：1、本案是否适用《拍卖法》的相关规定；2、拍卖佣金的数额；3拍卖佣金的支付。
关于本案是否适用《拍卖法》的问题，原审法院认为，《拍卖法》第二条规定“本法适用于中华人民共和国境内拍卖企业进行的拍卖活动”，本案日信拍卖公司作为依法成立的从事拍卖活动的企业法人，其所进行的拍卖活动应当适用《拍卖法》的相关规定。禹州土地收储中心将其准备出让的六宗国有土地使用权委托给日信拍卖公司进行拍卖，并与日信拍卖公司签订了委托拍卖合同，日信拍卖公司也按照合同约定履行了拍卖义务，并由福洲房地产公司竞得标的物，故在当事人之间形成了拍卖合同关系，本案纠纷应当适用《拍卖法》的相关规定。福洲房地产公司辩称日信拍卖公司与禹州土地收储中心之间不是拍卖合同关系，而是委托合同关系，本案不适用《拍卖法》的理由不能成立，应不予支持。
关于拍卖佣金的数额问题，原审法院认为，根据本案系国有土地挂牌拍卖的特殊性，应综合以下因素予以考虑：1、拍卖佣金作为拍卖合同的一项重要内容，双方在签订合同时不可能没有协商，且双方签订的是格式合同，该合同明确记载有关于佣金的条款，但该条款被当事人用斜线划去，说明当事人已注意到该条款，对此，应理解为当事人关于拍卖佣金的数额不是没有约定，而是在委托拍卖合同之外另有约定；2、日信拍卖公司提供的禹州市国有土地使用权拍卖（挂牌）文件规定“买受人应向禹州土地收储中心支付成交价款的百分之二作为佣金，主要用于拍卖前的土地勘测、交通、资料、宣传、公告公示、拍卖会场场地布置等费用”，该规定显示福洲房地产公司应支付的成交价款百分之二的佣金并非单纯意义上的拍卖佣金，除拍卖佣金外，还应包括土地勘测、交通、资料、宣传、公告公示、拍卖会场场地布置等费用；而在具体实施过程中，拍卖前的土地勘测、估价、制作宣传资料、发布公告、布置拍卖会场等工作均是由禹州土地收储中心来完成的；3、禹州土地收储中心提供的禹州市国土资源局禹国土资[2007]X号文件规定，拍卖成交价款在6000万元以上的，拍卖公司实际所得为税后佣金的10%-15%。虽然日信拍卖公司辩称事先没有收到该文件，但该公司并没有提供关于拍卖佣金约定方面的证据，因而结合我国国有土地挂牌拍卖的实际操作情况，应能认定该文件关于拍卖佣金的规定是经日信公司和福洲房地产公司认可的。有鉴于此，从公平角度出发，在文件规定的10%-15%的比例中取其中间值，按12.5%对日信拍卖公司的拍卖佣金予以确定，即2.49亿元×2%×12.5%=62.25万元。关于拍卖佣金应纳税款，由日信拍卖公司和禹州土地收储中心分别就各自所得部分向税务机关缴纳。
关于拍卖佣金的支付问题，原审法院认为，根据禹州市国有土地使用权拍卖（挂牌）文件的规定，福洲房地产公司应向禹州土地收储中心支付成交价款2%的费用，该费用除用于土地勘测、宣传等拍卖前的准备工作外，还应包含日信拍卖公司的拍卖佣金。因福洲房地产公司在取得拍卖土地使用权后，并未按规定向禹州土地收储中心支付相关费用，导致日信拍卖公司至今未收到拍卖佣金，从而形成本案诉讼，对此，福洲房地产公司和禹州土地收储中心均存在过错，福洲房地产公司应向日信拍卖公司支付拍卖佣金及逾期履行期间的利息，并由禹州土地收储中心对上述款项承担连带责任。福洲房地产公司辩称其不应直接向日信拍卖公司支付佣金的理由不能成立，不予支持。
综上所述，日信拍卖公司与福洲房地产公司和禹州土地收储中心之间形成了拍卖合同关系，并履行了拍卖义务，其要求福洲房地产公司支付拍卖佣金的合理部分及逾期履行期间的利息，并由禹州土地收储中心对上述款项承担连带责任的诉讼请求于法有据，予以支持。日信拍卖公司主张的其他诉讼请求，因没有事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国拍卖法法》第二条、第五十六条第一款之规定，原审法院判决：一、福洲房地产公司于判决生效后10日内支付日信拍卖公司拍卖佣金62.25万元及逾期履行期间的利息（利息按同期银行贷款利率，从2007年6月29日起计算至还款之日止）；二、禹州土地收储中心对上述款项承担连带责任；三、驳回日信拍卖公司的其他诉讼请求。一审案件受理费x元，由日信拍卖公司承担x元，由福洲房地产公司承担6484元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
日信拍卖公司上诉称：1、日信拍卖公司与福洲房地产公司、禹州土地收储中心对拍卖活动中的佣金明确约定按成交价款的2％支付。禹州土地收储中心公布的《禹州市国有土地使用权拍卖（挂牌）文件》（以下简称《拍卖文件》）第（九）条规定支付成交价款的2%作为拍卖佣金。而前几宗国有土地出让中都是按成交价款的2%向日信拍卖公司支付佣金足以说明禹州土地收储中心对该佣金支付比例是认可的。福洲房地产公司在《拍卖成交确认书》上签字的行为，也表明福洲房地产公司对拍卖佣金为成交价款的2％的内容是没有异议的。2、禹州市国土资源局禹国土资[2007]X号文件（以下简称《X号文件》）违反法律规定且未向日信拍卖公司送达，对本次拍卖活动不产生任何效力。《X号文件》规定与国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二十二条第二款“出让人公布出让结果，不得向受让人收取费用”及《河南省人民政府关于加强国有经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让管理的意见》第十九条“招标拍卖挂牌出让成交后，交易总价款全额缴入同级财政部门土地收入专户，财政部门应在30日内向出让人核拨土地征用、转用、开发整理和出让过程中发生的相关费用”规定相冲突。禹州土地收储中心作为国有土地出让方，其收取拍卖佣金的行为违反法律规定。在土地拍卖前以及土地出让过程中因土地勘察、交通、资料、宣传、公告公示、拍卖会场场地布置等产生费用均应包含在土地出让金中，由同级财政核发。禹州土地收储中心《拍卖文件》第九条的内容以损害日信拍卖公司的利益为自己谋取不当利益。一审判决依据无效的《X号文件》作为确定日信拍卖公司的拍卖佣金依据是明显错误的。请求二审法院依法改判由福洲房地产公司向日信拍卖公司支付拍卖佣金即成交价的2％即498万元。
福洲房地产公司答辩称：1、《拍卖文件》规定的成交价款的2％作为佣金包含了拍卖前期准备工作，已不是普通拍卖法意义上的佣金。禹州土地收储中心与日信拍卖公司2007年5月28日签订的《委托拍卖合同》第五条佣金费用及其支付的方式、期限用斜线拉去，对佣金在该合同中没有约定。《X号文件》应视为本案对佣金的约定。没有《X号文件》，日信拍卖公司就不会参加到拍卖活动中来，日信拍卖公司所作工作量微小，依照《X号文件》拍卖公司对成交价在6000万元以上的收取成交价2%中的12.5％佣金合情合理合法。福洲房地产公司的人没有在《拍卖成交确认书》上签字。2、国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》不适用本案。土地部门应否收取前期费用国家并没有禁止性规定，禹州土地收储中心收取佣金不违反法律规定。一审判决公平公正，合理自由裁量，请求二审驳回上诉，维持原判。
禹州土地收储中心的答辩意见与福洲房地产公司意见相同。
根据日信拍卖公司的上诉和福洲房地产公司、禹州土地收储中心的答辩，并征询各方当事人同意，本院归纳二审争议焦点为：一审法院判决福州房地产公司支付日信拍卖公司佣金62.25万元及逾期利息是否适当。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实相同。二审另查明：1、日信拍卖公司《拍卖成交确认书》载明佣金2％：498万元，买受人签字：张二乱。2、日信拍卖公司二审中提交在2007年6月29日禹州国土资源局九楼举办的国有土地使用权拍卖出让活动中，禹州和诚房地产开发有限公司竞得编号（2007）－X号地块的国有土地使用权，总价2210万元，佣金（按成交价款的2％）为44.2万元，并提交了日信拍卖公司收取该拍卖佣金的发票和税务机关对该佣金收税x元的凭证。3、福洲房地产公司二审中出具书面意见表示：其愿意在不超过100万元范围内承担向日信拍卖公司支付佣金的责任。
本院认为：本案禹州土地收储中心与日信拍卖公司签订的《委托拍卖合同》以及禹州土地收储中心《拍卖文件》不违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。禹州土地收储中心与日信拍卖公司签订的《委托拍卖合同》关于拍卖佣金的数额没有约定，依据禹州土地收储中心《拍卖文件》第（九）条规定“买受人应向禹州土地收储中心支付成交价款的百分之二作为佣金，主要用于拍卖前的土地勘测、交通、资料、宣传、公告公示、拍卖会场场地布置等费用”，该规定显示福洲房地产公司应支付的成交价款百分之二的佣金并非单纯意义上的拍卖佣金，除拍卖佣金外，还应包括土地勘测、交通、资料、宣传、公告公示、拍卖会场场地布置等费用；而在具体实施过程中，拍卖前的土地勘测、估价、制作宣传资料、发布公告、布置拍卖会场等工作均是由禹州土地收储中心来完成的，故依据《拍卖文件》的规定，日信拍卖公司不能收取成交价款2％即498万元作为其应当收取的佣金。禹州土地收储中心提供的禹州市国土资源局《X号文件》规定，拍卖成交价款在6000万元以上的，拍卖公司实际所得为税后佣金的10%-15%。虽然日信拍卖公司辩称事先没有收到该文件，但日信拍卖公司公司并没有提供关于拍卖佣金具体数额约定的证据，原审法院认定该文件关于拍卖佣金的规定是经日信拍卖公司和福洲房地产公司认可的，有一定事实依据，一审判决在《X号文件》规定的10%-15%的比例中取其中间值，按12.5%对日信拍卖公司的拍卖佣金予以确定62.25万元，这一依法裁量结果，并无不当。日信拍卖公司《拍卖成交确认书》载明佣金2％：498万元，买受人签字：张二乱。该《拍卖成交确认书》没有福州房地产公司的签章，日信拍卖公司也无证据证明张二乱为福州房地产公司的工作人员，不能确认福洲房地产公司认可向日信拍卖公司支付成交价款2％即498万元的拍卖佣金。经二审法院做各方当事人的调解工作，调解未果。但福洲房地产公司二审中表示愿意在不超过100万元范围内承担支付佣金的责任，该表示是其真实意思，根据本案的实际情况，本院判令福洲房地产公司向日信拍卖公司支付佣金100万元。禹州市土地收购储备中心仍在原判的62.25万元及逾期履行期间的利息范围内承担连带赔偿责任。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。日信拍卖公司的上诉理由不能成立，不予采纳。本案本应维持，但鉴于福洲房地产公司二审中提交了关于其承担责任的新的意见，本案可予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持河南省许昌市中级人民法院（2009）许民初字第X号民事判决第三项，即“驳回河南省日信拍卖有限公司的其他诉讼请求”；
二、变更河南省许昌市中级人民法院（2009）许民初字第X号民事判决第一项，即“北京福洲房地产开发有限公司于判决生效后10日内支付河南省日信拍卖有限公司拍卖佣金62.25万元及逾期履行期间的利息（利息按同期银行贷款利率，从2007年6月29日起计算至还款之日止）”为：北京福洲房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付河南省日信拍卖有限公司拍卖佣金100万元及逾期履行期间的利息（利息按同期银行贷款利率，从2007年6月29日起计算至本判决确定的还款之日止）。
三、变更河南省许昌市中级人民法院（2009）许民初字第X号民事判决第二项，即“禹州市土地收购储备中心对上述款项承担连带责任”为：禹州市土地收购储备中心对上述款项中62.25万元及逾期履行期间的利息（利息按同期银行贷款利率，从2007年6月29日起计算至本判决确定的还款之日止）承担连带责任。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各x元，由河南省日信拍卖有限公司分别负担x元，北京福洲房地产开发有限公司分别负担x元。
本判决为终审判决。
审判长卜发中
审判员孙玉华
审判员焦宏
二○一○年十二月十六日
书记员孔庆贺
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