上诉人（原审被告）田××。
法定代理人田某某，系田××之父。
上诉人（原审被告）田某某。
上诉人（原审被告）刘××。
法定代理人刘某某，系刘××之父。
上诉人（原审被告）刘某某。
上诉人刘××、刘某某委托代理人李某亮。
被上诉人（原审原告）汪×。
法定代理人汪某某，系汪××之父。
委托代理人赵某某。
原审被告河南省鹤壁市第四小学。
法定代表人李某某，该校校长。
委托代理人王某某。
委托代理人黄某乙。
上诉人田××、田某某、刘××、刘某某与被上诉人汪××、原审被告河南省鹤壁市第四小学（以下简称第四小学）人身损害赔偿纠纷一案，汪××于2009年4月30日向山城区人民法院提起诉讼，请求判令被告支付各项经济损失x.75元。山城区人民法院于2009年8月20日作出（2009）山民初字第X号民事判决，田××、田某某、刘××、刘某某不服，向本院提起上诉。本院于2010年2月26日立案受理后，依法组成合议庭于2010年3月15日公开开庭审理了本案。上诉人田某某、上诉人刘××及刘某某的委托代理人李某亮、被上诉人汪××的法定代理人汪某某及其委托代理人赵某斌、第四小学的委托代理人王某某、黄某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山城区人民法院一审查明：2008年11月24日上午第二节课活动期间，刘××无故推搡汪××，致使汪××摔到田××上，在推搡过程中，田××也向刘××方向推汪××，刘××向田××方向推汪××，同时田××用脚踢了汪××，致使汪××右腿骨折。
汪××住院后被诊断为右股骨骨折，经鹤壁众益司法鉴定中心临床司法鉴定：1、汪××构成九级伤残；2、汪××住院期间需2人陪护，出院后2个月内需陪护1-2人/天；3、汪××医疗终结期为4个月左右；4、后续治疗费需要3397元，后续治疗时间需15天左右。汪××于2008年11月24日至2008年12月11日在鹤煤集团总医院住院，共住院18天，花费医疗费8017.17元，住院期间由汪某某、杜红陪护。
另查，汪某某月平均工资为3000元，杜红月工资1979元，汪××诉讼中申请鉴定花费1580元，花费交通费25元。
山城区人民法院一审认为：公民的生命健康权受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。汪××同刘××、田××均系同班同学，本应互谅、互让、团结友爱，刘××课间无故推搡汪××，致使汪××撞住田××，田××又向刘××方向推汪××并用脚踢汪××，由于两人的共同侵权致使汪××大腿股骨骨折，刘××、田××对造成汪××受伤的事实均有过错，应对汪××的损失承担连带赔偿责任。因刘××、田××未满十八周岁，属限制民事行为能力人，尚不能独立承担民事责任，故分别应由他们的法定代理人田某某、刘某某承担赔偿责任。刘某某、田某某对汪××之损伤应当承担连带赔偿责任。
第四小学具有对在校未成年学生管理教育的义务，因未尽到管理和教育义务，致使未成年人在校期间发生伤害事故，有过错，也应当承担相应的民事责任。考虑到本案的实际情况，法院酌定第四小学在田某某、刘某某不能清偿情况下，对汪××的各项损失20%承担补充赔偿民事责任。第四小学辩称，汪××投保学生平安险，并且保险公司已赔付了部分医疗费，因其未提交有关证据，法院对该辩称不予采信。
汪××的各项损失：1、医疗费8017.17元，加上继续治疗费3397元，共计x.17元；2、陪护费，汪某某工资3000元，杜红工资1979元。原告住院18天，需二人陪护，出院后两个月内仍需陪护二人，汪某某与杜红的陪护费为（3000元+1979元）/20.92天×（18天＋60天）＝x.14元。因汪××需要继续治疗15天，继续治疗期间陪护费为（3000元+1979元）/20.92天×15天＝3570.02元，以上共计x.16元；3、营养费10元×（120天＋15天）＝1350元；4、住院伙食补助费30元×（18天＋15天）＝990元；5、残疾赔偿金为x元×20年×20%＝x元；6、鉴定费1580元；7、交通费25元。以上共计x.33元，法院予以支持。汪××要求赔偿精神抚慰金x元，法院依据当地的实际生活水平酌定x元。该精神损失抚慰金由田某某、刘某某承担连带赔偿责任。
山城区人民法院一审判决：一、田某某、刘某某于本判决生效后三日内赔偿汪××各项损失x.33元（包含田某某已付的690元，刘某某已付的1000元），田某某、刘某某互负连带赔偿责任；二、第四小学在汪××经济损失x元的范围内承担补充赔偿责任（含已付的500元）；三、驳回汪××的其他诉讼请求。案件受理费2796元，刘××、田某某、第四小学承担2431元。汪××负担365元。
上诉人田××、田某某上诉称：1、汪××在本次事故中存在过错，应当承担相应的民事责任。2、事故的发生过程中，司××起始参与了该起事故，司××没有参加诉讼，也没有出庭陈述，司××是否有过错，一审法院没有查清。3、本案的证人均未出庭，且证人证言之间相互矛盾，也没有法定代理人的签字，仅有班主任老师签字，但班主任及学校与本案存在法律上的利害关系，一审法院采信没有出庭的证人证言，导致案件事实不清。4、一审法院判决第四小学承担20%的补充赔偿责任法律依据不足。5、田某某是田××的法定代理人，不应作为被告参加诉讼。6、汪××在学校投保有学生平安险，保险公司已经赔付了医疗费用，一审法院没有查清该事实。7、一审判决应当支付陪护费x.16元没有事实依据，汪××父母的月工资一审认定不正确，且在一审认定的陪护期间汪××的父母均足额领取了工资，未因陪护产生实际损失。请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的部分诉讼请求。
被上诉人汪××答辩称：1、汪××在本次事故中未还手，无过错，不应承担民事责任。2、田××和刘××是限制民事行为能力人，但他们的共同侵权行为造成了汪××骨折，是主动攻击行为，而不是过失，应当共同承担责任。3、对共同故意造成的损害后果，应承担连带责任。4、侵权人是限制民事行为能力人，应当由其监护人承担赔偿责任。5、证人证言是田××、刘××、汪××的同学即在场见证人出具的，是在班主任老师在场的情况下书写的，能够客观的反映事件的过程，内容一致，未成年人属于可以不出庭作证的人，证人证言合法有效。6、汪××父母的工资均为合法有效地证明，赔偿数额的计算合法，应予支持。7、保险合同赔偿与人身损害赔偿不是同一法律关系。请求驳回上诉，维持原判。
第四小学无答辩意见。
上诉人刘××、刘某某上诉称：1、刘××没有侵权行为，不应当承担赔偿责任。刘××在主观上没有过错，汪××的骨折，是由田××猛踢所致，与刘××的推搡行为在客观上不存在必然的因果关系。2、汪××的损伤系田××的行为单独所致，刘××与田××不构成共同侵权，不应承担连带赔偿责任。3、一审判决应当支付陪护费x.16元没有事实依据，汪××父母的月工资一审认定不正确，且在一审认定的陪护期间汪××的父母均足额领取了工资，未因陪护产生实际损失。请求：撤销一审判决，驳回汪××对刘××、刘某某的诉讼请求。
被上诉人汪××答辩称：1、刘××主观上存在侵权的故意，刘××对汪××进行推搡是主动的攻击行为，而非过失。2、刘××和田××共同故意对汪××实施了推、搡、踢等行为，是连续进行的行为，应当共同承担责任。3、限制民事行为能力人实施的侵权行为，应当由其监护人承担相应的民事责任。4、一审认定的陪护费是根据公式、时间计算的，合理合法，汪某某是引进人才，是技术带头人，工资的数额与企业有明确的约定。请求驳回上诉，维持原判。
第四小学无答辩意见。
二审中，上诉人田××、田某某提交了两份证据，是2009年8月7日邵××与夏××书写的证明，分别证明其二人于2008年11月24日与2008年12月1日书写的两份证明是在班主任老师与汪××父母的引导下书写的。被上诉人质证认为该两份证据是一审开完庭后，田××的家长收集的，未在举证期限内提交，从证明的内容来看，学生书写时并未受到老师与家长的威胁而违背事实书写；并且学生当时书写证明时，汪××的父母在医院陪护并未在场，是在班主任老师在场的情况下书写的。第四小学质证认为，事件发生后，班主任老师通知孩子家长并送往医院救助，之后老师就组织几个在场的学生书写了证言，当时在场的只有班主任老师和几个学生，受害学生家长及出具证明的学生家长均不在场。上诉人刘××、刘某某无质证意见。
被上诉人汪×提交了汪某某与鹤壁无线电四厂于2006年1月6日签定的《“技术带头人”承包协议》一份，以期证明汪某某的月工资为3000元。上诉人刘××、刘某某质证认为，对该证据的真实性无异议，但只是证明汪某某的工资是先发放2000元，考核合格后才是3000元，是否考核合格无证据证明。田××、田某某与第四小学无质证意见。
二审中，本院依职权调取了两份证据，证据一是山城区爱委会出具的《人员工资清单表》，内容为杜红在2008年11月至2009年2月期间的月工资为1979元，已正常发放。证据二是鹤壁市无线电四厂人事劳资科与财务科共同出具的书面证明，内容为汪某某的月工资为3000元，在2008年11月至2009年2月期间因请假未支付，未附工资发放清单。上诉人刘××、刘某某质证认为，对证据一的真实性无异议，但认为杜红已正常领取工资，在护理期间不存在误工损失；对证据二认为只是单位部门出具的证明，不能代表单位，且未附相应的工资清单，不能作为证据使用。上诉人田××、田某某质证认为，对证据一无异议，对证据二有异议，没有台帐印证。被上诉人汪××质证认为，对证据一无异议，但杜红并不是没有误工损失，而是调整了休假时间；对证据二认为是法院调取可以作为定案依据。第四小学对证据一和证据二均无异议。
本院认为：上诉人田××、田某某提交的两位学生2009年8月7日出具的证言，只是证明2008年11月24日与2008年12月1日书写证言时的情况，并未否定一审法院采信的该两份证人证言的内容，也未直接证明案件事实，与本案无关联性，本院不予采信。被上诉人汪××提交的汪某某与无线电四厂协议，刘××、刘某某、田××、田某某与第四小学对其真实性均无异议，本院予以采信。本院依职权调取的两份证据，对证据一各方均无异议，本院予以采信；证据二因未附工资发放清单，不能充分说明其所要证明的内容，本院不予采信。
经审查一、二审中的有效证据，并充分听取当事人的陈述及诉辩意见，本院确认山城区人民法院一审查明的案件事实成立。另查明，汪××母亲杜红在陪护期间的工资已正常领取。
本院认为：
一、一审法院采信四位学生的证人证言，作为有效证据使用适当。
本案中四位学生均为限制民事行为能力人，在事发当时均在场，能够对事发当时的情形予以证明，符合最高法院民事诉讼证据规定第五十三条限制民事行为能力人作为证人的情形。四位学生于2008年11月24日与2008年12月1日出具的证言，客观的陈述了事发当时的情形，与其年龄、智力相适应，且相互之间内容一致。四位学生虽未出庭，但属于我国民事诉讼法第七十条及最高法院民事诉讼证据规定第五十六条规定的“其他无法出庭的特殊情况”。因此，一审法院认定四位学生的证人证言为有效证据，并依此确认的案件事实并无不当。
二、司志程不应作为本案当事人参加诉讼，田某某作为本案当事人并无不当。
1、从四位学生的证言来看，事发当时的整个过程中，司××未对汪××实施攻击等行为，汪××亦未诉请司××承担责任。因此，上诉人田××、田某某称应当查清司××责任的上诉理由不能成立。
2、我国《民法通则》第一百三十三条规定，限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。本案中，田某某作为田××的监护人，是本案中的赔偿义务主体，田某某直接作为被告参加诉讼并无不当。上诉人田××、田某某称不应将田某某直接作为被告的上诉理由不能成立。
三、一审未查明汪××投保的学生平安险是否进行了赔付并无不当。
我国《保险法》第六十八条规定：“人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不得享有向第三者追偿的权利。但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。”本案中，无论汪××是否投保有学生平安险，保险公司是否赔付汪××保险金，均为汪××与保险公司之间的合同法律关系，与本案中的侵权法律关系无关，汪××仍有权向侵权人请求赔偿。因此上诉人田××、田某某称一审法院未查明保险公司赔付的情况而直接予以判决不当的上诉理由不能成立。
四、田××与刘××对汪××构成共同侵权，应当承担连带责任；汪××在本次事故中不存在过错，不应当承担相应的民事责任。
我国《民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款规定，公民享有生命健康权；公民、法人由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。本案中，田××、刘××与汪××系同班同学，在课间活动时，在教室内进行打闹，刘××无故推搡汪××、田××对汪××又推又踢，刘××的推搡与田××推、踢等一系列的连贯行为持续作用，共同造成了汪××大腿股骨骨折的后果。田××与刘××均系已满十周岁不满十八周岁的限制民事行为能力人，对其行为应当具有一定的认知能力，其二人对造成汪××受伤的事实均有过错，构成共同侵权，应当承担连带责任。另外，从四位学生的证言来看，事发当时的整个过程中，汪××一直未还手，故汪××在本次事故中不存在过错。因此，上诉人刘××、刘某某称刘××与田××不构成共同侵权及上诉人田××、田某某称汪××存在过错应当承担民事责任的上诉理由均不能成立。
五、一审判决关于陪护费的计算不当，应予纠正。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。”本案中，因汪××受伤，生活不能自理期间的护理是必需的，但原审认定由汪××父母护理并依此计算其工资减损数额确定赔偿护理费数额证据不足，故本院依照法律规定，参照河南省2008年度城镇居民人均可支配收入即x元/全年的标准计算汪××的护理费。按照鹤壁众益司法鉴定中心的鉴定结论，被鉴定人汪××住期间需陪护2人，出院后2个月内需陪护1-2人/天；后续治疗期间需要陪护2人/天，时间为15天左右。汪××的护理费损失应当为：住院及后续治疗期间x元/365天×（18天+15天）×2人＝2392.45元；出院后2个月按照1人陪护计算较为适当，即x元/365天×60天×1人＝2174.96元；护理费共计为：4567.41元。上诉人田××、田某某、刘××、刘某某称一审判决的护理费依据不足的上诉理由成立，对一审判决的陪护费应予纠正。一审判决对汪××的其他各项损失的计算均有法律依据，应予维持。综上，汪××包括精神抚慰金在内的各项损失共计x.58元。
六、第四小学应当承担相应的赔偿责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。”本案中，汪××是在学校课间活动时因田××与刘××的推、踢等行为而受到的伤害，且田××与刘××都是汪××的同班同学，都是第四小学的学生，显然学校未尽到相应的教育管理义务，具有一定的过错，应当承担相应的赔偿责任。一审判决适用上述司法解释第二款的规定属于适用法律不当，应予纠正。本院考虑到本案发生在学校的教室内，虽是课间休息期间，但学校的教育管理职责显然缺失，应与加害人共同承担责任，故酌定为第四小学对汪××各项损失承担30%（即x.07元）的赔偿责任，汪××的其他损失x.51元由田某某与刘某某承担连带赔偿责任。
综上，上诉人田××、田某某、刘××、刘某某称一审判决关于陪护费的计算依据不充分的上诉理由部分有理，本院予以支持；上诉人田××、田某某称一审判决第四小学承担20%的补充赔偿责任的法律依据不适当的上诉理由成立，本院予以支持；上诉人的其他上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律有错误之处，应予纠正。经合议庭评议，并报院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持鹤壁市山城区人民法院（2009）山民初字第X号民事判决第三项；
二、变更鹤壁市山城区人民法院（2009）山民初字第X号民事判决第一项为：自本判决生效之日起三日内，田某某与刘某某赔偿汪××各项损失x.51元（含田某某已支付的690元，刘某某已支付的1000元），田某某与刘某某互负连带赔偿责任；
三、变更鹤壁市山城区人民法院（2009）山民初字第X号民事判决第二项为：河南省鹤壁市第四小学赔偿汪××各项损失x.07元（含已支付的500元）；
四、驳回田××、田某某与刘××、刘某某的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2796元，由田某某、刘某某、鹤壁市第四小学负担2431元，由汪××负担365元；二审案件受理费2411元，由田某某、刘某某负担2001元，由汪××负担410元。
本判决为终审判决。
审判长范秀贤
审判员郑月娟
代理审判员王某春
二О一О年五月六日
书记员李某刚
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