原告焦某某。
委托代理人桂庆凯，北京市集佳（略）事务所（略）。
委托代理人景灿，北京市集佳（略）事务所（略）。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人吴某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人泰山石膏股份有限公司，住所地山东省泰安市岱岳区大汶口。
法定代表人贾某某，董事长。
委托代理人王某某。
原告焦某某不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)于2010年6月28日做出的商评字[2010]第x号关于第x号“泰山元帅及图”商标争议裁定(简称第x号裁定)，于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年8月18日受理后，依法组成合议庭，并通知泰山石膏股份有限公司(简称泰山石膏公司)作为本案第三人参加诉讼，于2010年10月25日公开开庭审理了本案。原告焦某某的委托代理人景灿，被告商标评审委员会的委托代理人吴某某，第三人泰山石膏公司的委托代理人王某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第x号裁定系商标评审委员会针对泰山石膏公司就焦某某注册的第x号“泰山元帅及图”商标(简称争议商标)提出的撤销注册申请而做出的。第x号裁定认定：争议商标文字“泰山元帅”包含了第x号“泰山及图”商标(简称引证商标一)的文字“泰山”，与第x号“泰山西湖及图”商标(简称引证商标二)的部分文字“泰山”相同，并且没有形成明显区别于引证商标一、二的整体含义。双方商标分别指定使用在石膏板等商品上，容易造成相关公众的混淆误认。争议商标与两引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。泰山石膏公司请求认定其引证商标一为驰名商标，但争议商标已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十八条规定的情形，本案不存在对泰山石膏公司引证商标一在非类似商品上予以扩大保护的必要，对此一主张不予支持。泰山石膏公司的其他撤销理由亦不能成立。据此，商标评审委员会依据商标法第二十八条、第四十一条第三款和第四十三条之规定，裁定争议商标予以撤销。
原告焦某某诉称：1、泰山石膏公司的商标争议申请已经超过法定的5年争议期限；2、争议商标和引证商标不构成相同或类似商品上的近似商标；3、争议商标使用在指定服务上，不会造成相关公众对其和引证商标之间的混淆误认；4、从维护已经形成和稳定的市场秩序角度看，争议商标也不应当被撤销。综上，请求法院撤销第x号裁定。
被告商标评审委员会答辩称：经核实，争议商标于2002年9月28日核准注册，泰山石膏公司于2008年12月8日提出撤销注册申请，已经超出了商标法第四十一条规定的时限。第x号裁定认定争议商标与两引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，并依据商标法第二十八条规定撤销争议商标，在适用法律上出现了错误，商标评审委员会拟就该案重新审理，请求法院予以考虑。
第三人泰山石膏公司提交书面意见称：第x号裁定撤销争议商标注册完全合法，应当予以维持。但该公司在本案庭审中表示同意商标评审委员会的上述答辩意见，承认其对争议商标的撤销申请确实超过五年的争议时限。
本院经审理查明：
泰山石膏公司的引证商标一于1996年3月22日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于1997年7月28日核准注册，经续展其专用期限延至2017年7月27日，核定使用商品为第19类石膏板。
泰山石膏公司的引证商标二于1992年6月6日向商标局提出注册申请，于1993年7月14日核准注册，经续展其专用期限延至2013年7月13日，核定使用商品为第19类石膏板。
争议商标系由泰安泰山将军纸面石膏板厂于2001年7月4日向商标局提出注册申请，并于2002年9月28日核准注册，其专用期限至2012年9月27日，核定使用商品为第19类石膏板、石膏。经商标局核准，争议商标于2010年4月14日转让于焦某某名下。
2008年12月8日，泰山石膏公司向商标评审委员会申请撤销争议商标的注册，理由为：泰山石膏公司拥有引证商标一、二的注册商标专用权。泰山石膏公司与争议商标所有人位于同一地区，且双方商标同属第19类，容易使消费者误认为相关石膏板为泰山石膏公司的系列产品。引证商标一于2003年7月被评为“山东省著名商标”，2007年2月被（黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院）认定为“中国驰名商标”。争议商标完整地包含引证商标一的文字部分，同样在石膏板等同类产品上使用，具有明显的侵权故意。泰山石膏公司为此向商标评审委员会提交了引证商标注册证明、山东省著名商标证书、中国名牌产品证书、黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院判决书、商评字（2008）第x号裁定书、审计报告等证据材料。泰山石膏公司于2009年3月3日提交补充材料，请求商标评审委员会认定引证商标一为驰名商标。
泰安泰山将军纸面石膏板厂向商标评审委员会辩称，争议商标与两引证商标不构成近似商标，该厂没有侵犯泰山石膏公司的商标专用权也不具有恶意，该厂具有经营资格，可以授权他人使用争议商标。争议商标经过长期、持续使用已被消费者认可，如撤销将损害该厂及其他利害关系人的利益。泰安泰山将军纸面石膏板厂为此向商标评审委员会提交了争议商标注册证复印件、关于争议商标连续三年停止使用的决定、泰安泰山将军纸面石膏板厂的主体资格证明、争议商标许某使用人营业执照、商标使用许某合同、争议商标产品的检验报告、商标使用许某合同公证书、商标使用许某合同备案通知书等证据材料。后针对泰山石膏公司的补充证据材料，焦某某向商标评审委员会辩称争议商标与引证商标未构成近似商标，争议商标在长期持续使用中，逐渐被相关消费者认可。焦某某为此向商标评审委员会补充提交了商标使用许某合同、销售发票等证据。
2010年6月28日，商标评审委员会做出第x号裁定。
上述事实，有争议商标和引证商标一、二的档案，泰安泰山将军纸面石膏板厂、焦某某和泰山石膏公司在行政审查程序中向商标评审委员会提交的材料及庭审笔录在案佐证。
本院认为：
商标法第四十一条第二、三款规定，已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。《中华人民共和国商标法实施条例》第二十九条规定，商标法第四十一条第三款所称对已经注册的商标有争议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或类似商品上的注册商标相同或者近似。
本案中，争议商标于2002年9月28日核准注册，至泰山石膏公司2008年12月8日提出撤销注册申请之时已超过上述五年时限。商标评审委员会认定争议商标与两引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，并依据商标法第二十八条规定裁定撤销争议商标，认定事实有误，适用法律错误。焦某某的相关主张具有事实和法律依据，本院予以支持。
综上所述，商标评审委员会做出第x号裁定认定事实有误，适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目之规定，本院判决如下：
撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会做出的商评字[2010]第x号关于第x号“泰山元帅及图”商标争议裁定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长姜庶伟
代理审判员司品华
人民陪审员李韵美
二○一○年十二月二十日
书记员宋晖
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