原告董某某。
委托代理人杨某。
被告付某甲。
委托代理人时某某、李某某。
第三人付某乙。
原告董某某与被告付某甲、第三人付某乙劳务合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告董某某委托代理人杨某、被告付某甲及其委托代理人李某某、时某某、第三人付某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告董某某诉称：被告付某甲分别于2004年3月9日和2004年3月20日向原告借款3万元和5000元，原告于2007年底要求被告偿还该3.5万元借款，而被告对此不予理睬。为此，原告起诉至人民法院，请求法院依法判令：被告偿还借款3.5万元；由被告承担本案诉讼费用。
被告付某甲辩称：1、2004年被告与合伙人付某乙共同承包原告在来童寨工地运送土方工程，进入工地后，为保证施工，被告以自己名义打一借条，预支了3.5万元，用于来童寨工地，借条上也有显示，该款与付某乙共同使用，各用x元。因此，3.5万元“借款”并非个人借款，而是工程预付某；2、x元“借款”在施工结束核算工程款时某扣除，但被告未退还借条，该“借款”是所有未退还借条的其中之一。在施工过程中除上述x元“借款”，还有多笔借款，都一并在结算工程款时某除。工程结束时某算余额是5.7万元，当时某告未付某款也未打欠条，后经被告与付某乙催要，原告避而不见。2006年11月18日被告与付某乙等人到南阳路沐源洗浴中心洗澡时某上原告，要求其偿还5.7万元，原告不愿如数偿还，经过协商，我方退让1.1万元，原告才给付某乙打了4.6万元欠条。当时某方提出退回所有借条，原告称借条在家中，未能退还；3、该3.5万元“借款”原告从未要求被告清偿，而是付某乙将原告起诉后，原告在法庭上才出示借条要求与4.6万元相抵。综上所述，请求驳回原告诉讼请求。
第三人付某乙的答辩意见与被告付某甲相同。
经审理查明，被告付某甲与第三人付某乙自2004年开始，在来童寨工地为原告运送土方，被告付某甲与第三人付某乙之间系合伙关系。在施工过程中，因资金短缺，付某甲曾于2004年3月9日和2004年3月20日，分别要求原告预支工程款3万元、5000元，原告向被告预支了上述两笔款项，被告向原告出具两份借条，在借条中注明“来童寨工地”。工程结束后，双方经过对账，2006年11月18日原告向付某乙出具一份欠条，欠土方款4.6万元。
后因原告未支付4.6万元土方款，付某乙将原告董某某诉至郑州市惠济区人民法院，要求原告董某某支付某方款4.6万元。董某某辩称，付某甲代理付某乙向董某某借款3.5万元，相互抵消后董某某应支付某某乙1.1万元。该院于2008年2月18日作出（2008）惠民一初字第X号民事判决书，判决董某某支付某某乙土方款4.6万元。董某某不服判决提起上诉。
以上事实有经双方当事人质证的下列证据在案佐证：1、借条两份；2、（2008）惠民一初字第X号民事判决书；3、上诉状；4、庭审笔录。
本院认为，被告付某甲与第三人付某乙为原告董某某运送土方，双方形成劳务合同关系，其合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，意思表示真实，为有效合同。原告在施工过程中预支给付某甲工程款3.5万元，工程结束后，经过对账，原告向付某乙出具4.6万元的欠条，出具欠条时，原告未将该两份预支工程款的借条返还付某甲，表明双方计算的4.6万元工程款未扣除3.5万元预支工程款，故付某甲应偿还原告预支工程款3.5万元。因付某乙与付某甲系合伙关系，在二人的答辩意见中，均承认该3.5万元预支工程款由二人平分使用，故第三人付某乙应与被告付某甲共同偿还该3.5万元预支工程款，二人互负连带责任。
被告付某甲与第三人付某乙辩称，3.5万元“借款”并非个人借款，而是工程预付某，原告对此予以认可，本院对该事实予以认定，对被告和第三人该项答辩理由予以采信。
被告付某甲与第三人付某乙辩称，该3.5万元在施工结束核算工程款时某扣除，并提供三份证人证言予以证明，原告对该三份证人证言真实性有异议，因被告未提供其他证据与证人证言相印证，仅凭证人证言不足以证实被告所欲证明内容。本院对其证据不予认定，对被告该项答辩理由不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条之规定，判决如下：
被告付某甲与第三人付某乙于本判决生效后十日内，共同返还原告董某某三万五千元，被告付某甲与第三人付某乙互负连带责任。
案件受理费六百七十五元，由被告付某甲与第三人付某乙共同负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付某钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付某延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。
审判长郭文政
审判员李某
代理审判员刘荷
二○○九年七月十七日
书记员白丹
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