上诉人（原审原告）丁某某，汉族，××××年××月××日出生，××，住（略），身份证号码××××××××××××。
委托代理人陈某某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省攸县人，农民，住（略），身份证号码x。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）攸县东岳山矿业有限公司，住所地：湖南省攸县X镇。
法定代表人谢某某，该公司董事长。
委托代理人贺某某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省攸县人，农民，住（略），身份证号码x。代理权限：特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代签法律文书等。
上诉人（原审原告）丁某某与被上诉人（原审被告）攸县东岳山矿业有限公司工伤事故损害赔偿纠纷一案，湖南省攸县人民法院于2010年7月6日作出（2010）攸法民一初字第X号民事判决。宣判后，丁某某不服，向本院提起上诉。本院于2010年10月26日立案受理后，依法组成合议庭于2010年12月1日进行了公开开庭审理。上诉人丁某某及其委托代理人陈某某、被上诉人攸县东岳山矿业有限公司的委托代理人贺某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2006年7月，原告进入被告单位贺某某承包的煤矿从事井下采煤工作，双方没有签订书面劳动合同。2008年1月，被告将二绞运输作业承包给丁某泉等人，约定被告每天向承包人支付两个班保底工资320元，被告不限定承包方的作业人数和具体作业人员，如每天运煤超过80桶，超过部分按每桶4元另行计算工资。原告从此从事二绞运输作业。2008年9月17日下午，原告在从事井下运输作业时，右拇指带掌骨被绞车轧伤。事发后，原告在湖南省中医药研究院附属医院住院治疗95天。原告最后一次住院治疗出院的时间为2009年3月14日。出院后，原告未再进行治疗。住院医疗费及住院交通费，被告均已经支付。2009年5月14日，攸县劳动和社会保障局作出（2009）X号工伤认定结论书，认定丁某某为工伤。2009年8月14日，株洲市劳动能力鉴定委员会对丁某某的伤情进行了鉴定，并出具了劳动能力鉴定结论书，结论为：原告构成九级伤残。原告不服，向湖南省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，湖南省劳动能力鉴定委员会于2009年12月22日依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/x-2006）标准之规定，作出了再次鉴定，结论为原告构成八级伤残。再次鉴定的相关费用已由原告垫付。尔后，双方就赔偿问题达不成一致意见，原告便于2010年4月向攸县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2010年4月29日作出了仲裁裁决。由被告赔偿原告x元，已付x元，尚应付x元。原告主要对仲裁部门计算其本人的工资标准及工伤医疗期等内容不服，在接到裁决15日内便诉至该院。
原审法院另查明：2006年，原告进入被告单位陈某福承包的煤矿从事井下采煤工作时，被告单位为原告办理了工伤保险参保手续。因被告未参加体检复查，攸县工伤保险局于2007年6月将原告列入工伤保险不合格人员。原告受伤后，攸县工伤保险局以被告单位未履行参保单位应履行的相关义务而拒绝支付原告的工伤保险待遇，对此被告未提出异议。另，原告提交再次鉴定的检验、鉴定费发票为284元，公证费发票300元，其中白条收费120元。原告于2009年3月31日进行司法鉴定的鉴定费发票800元。2007年攸县职工月平均缴费工资为1382元。
原审法院认为：本案原告就工伤事故造成的损失提出赔偿请求，而原告又不属工伤保险参保人员，故本案应定为工伤事故损害赔偿纠纷。原告系在丁某泉等人承包井下二绞运输中从事煤炭提升工作的人员，该承包仅系劳动报酬标准的支付方式，并未改变原、被告之间的劳动关系。原告丁某某曾为工伤保险参保人员，但因工伤保险机构以原告在参保后未进行体检复查为由将原告列入不合格参保人员而拒绝向原告支付工伤保险待遇，被告单位对此未提出异议，且被告未就其应向原告支付工伤事故损失提出异议，原告应认定为未参加工伤保险的人员，依照有关规定用人单位未为职工办理工伤保险而职工发生工伤的由该用人单位依照工伤保险条例规定的待遇项目和标准支付费用，因此，原告请求用人单位支付工伤待遇，该院予以支持。原告请求被告依照相关法律规定赔偿其一次性医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性就业补助金、停工留薪待遇、住院伙食补助费、住院护理费及护理人员工资及鉴定费用等，双方就上述赔偿项目没有争议。但双方就原告的工资基数、停工留薪期的计算以及原告要求支付的营养费、精神损失费存在争议。现分析如下：原告可获得的赔偿可以参照《工伤保险条例》及《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》等相关法律规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。1、工资标准:因双方没有签订劳动合同约定工资标准，参照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第16条的规定，本暂行办法中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。2007年攸县职工平均月缴费工资为1382元，原告主张每月工资基数按3500元计算无充分的证据予以证实。故原告工伤待遇的工资基数可参照攸县职工的月平均缴费工资计算。2、工伤医疗期。原告实际住院治疗3个月零5天，从2008年9月17日受伤至治疗终结即2009年3月14日出院的时间不足6个月，出院后原告未再进行治疗，而《工伤保险条例》规定的停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长。根据原告的伤情、治疗时间以及原告未提供市级劳动能力鉴定委员会确认原告需要超过12个月医疗期的依据，故原告主张计算15个月零5天的医疗期依据不足。本案原告的工伤医疗期计算为7个月比较合理。3、原告主张的精神损失费及营养费，因该两个项目不属于工伤保险的赔偿范围，原告的该主张于法无据，该院不予支持；4、原告要求被告赔偿鉴定费及因鉴定发生的车旅费、住宿费，因原告未向该院提交交通费及住宿费票据，且被告已经向原告支付了因治疗及首次鉴定的车旅费，该主张本院不予全部支持。考虑到原告再次鉴定确已进行，被告对鉴定结论也未提出异议，本院酌情认定原告再次鉴定的车旅费300元；原告请求赔偿司法鉴定费800元，因本案系工伤事故损害赔偿，原告已进行了劳动能力鉴定，无需进行司法鉴定，该司法鉴定费800元，属于原告自行扩大部分损失，该费用应由原告自理；5、住院护理费：原告未提供具体护理人员和护理人员工资收入的证明，原告的住院护理费可按事发时上年度农、林、牧、渔业的平均收入计算，原告主张每天按50元计算住院护理费没有依据。因此，原告可获得赔偿的损失经核定为：一次性伤残补助金x元（10个月×1382元）、一次性工伤医疗补助金x元（10个月×1382元）、一次性就业补助金x元（10个月×1382元）、停工留薪工资9674元（7个月×1382元）、住院期间伙食补助费1140元（95天×12元）、住院期间护理费2850元（95天×30元）、劳动能力鉴定费用及车旅费764元，合计x元。
综上所述，原告请求被告支付工伤待遇，除精神损失费及营养费外，其余项目部分予以支持；计算伤残补助等的本人工资基数按本地区的职工月平均工资即月缴费工资计算。据此，该院根据《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、第三十五条、第六十条，《湖南省实施办法》第二十九条、《湖南省农民参加工伤保险暂行办法》第十六条之规定，判决：一、由被告攸县东岳山矿业有限公司赔偿原告丁某某受伤后的一次性医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性就业补助金等各项损失x元，已付x元，尚差x元，限被告攸县东岳山矿业有限公司在本判决生效后5日内支付给原告。二、驳回原告丁某某的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4097元，减半收取2048元，由原告丁某某承担1024元，被告攸县东岳山矿业有限公司承担1024元。
宣判后，丁某某不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，判令被上诉人赔偿x元，包括：1、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金x=x元；2、10个月零27天的停工留薪待遇x元；3、伙食补助费x=4750元；4、护理工资、住宿费、伙食补助x=x元；5、车费、伙食补助费、住宿费、伤残鉴定费、公证送达费共计5060元；6、非法用人造成人为伤残的精神损失费1万元；7、营养补助费2000元；8、二审案件受理费3891元。主要理由是：1、上诉人月工资在3500元以上；2、上诉人住院期间，儿子丁某洋专职护理半年多；3、停工留薪期应算至定残日前一天止。
被上诉人李国兵答辩称：请求法院依照法律规定判决赔偿数额。
上诉人丁某某在二审过程中申请证人丁某南出庭作证，拟证明上诉人丁某某月工资在3500元以上。被上诉人质证认为该份证人证言并不能证明上诉人所要证明的内容。本院认为，证人丁某南与上诉人系亲属关系，且证言并不能证明上诉人所要证明的内容，对该份证据本院不予采信。
本院对一审法院认定的事实和采信的证据予以认定。
二审经法庭释明，上诉人丁某某要求解除与被上诉人攸县东岳山矿业有限公司的劳动关系，按照《工伤保险条例》第三十五条第一款第（二）项的规定，判令被上诉人攸县东岳山矿业有限公司支付一次性医疗补助金和伤残就业补助金。
本院认为：本案属工伤事故损害赔偿纠纷。二审的争议焦点为上诉人要求被上诉人赔偿各项损失共计x元是否有事实和法律依据。上诉人的诉讼请求1：上诉人主张其月工资标准为3500元，但没有提供确实充分证据证实。根据《工伤保险条例》第六十一条第三款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。湘劳社政字[2005]X号《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款规定，双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。故本案上诉人主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金应当按照2007年攸县全部职工月平均工资1382元计算，即为x=x元。上诉人诉讼请求2：根据《工伤保险条例》第三十一条第一款规定，停工留薪期是指职工发生工伤或者患职业病后，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。本案上诉人于2008年9月17日受伤，2009年3月14日出院，此后未再进行治疗。原审法院将上诉人工伤医疗期计算为7个月并无不妥，即停工留薪期待遇为x=9674元。上诉人诉讼请求3、4、5：原审法院已依法进行了计算，即住院期间伙食补助费1140元，护理费2850元，劳动能力鉴定费用及车旅费764元，共计4754元，上诉人的上诉请求没有法律依据和证据支持，本院不予支持。上诉人诉讼请求6、7：无法律依据，本院不予支持。综上，应当解除上诉人与被上诉人之间的劳动关系，由被上诉人支付上诉人各项损失共计x元，已付x元，尚差x元。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3891元，由上诉人丁某某承担。
本判决为终审判决。
审判长刘蕾
审判员赵庆华
代理审判员颜松喜
二○一○年十二月九日
书记员邹春华
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