抗诉机关保靖县人民检察院。
原审被告人卿某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化，农民，住（略）。因涉嫌犯盗窃罪，于2007年12月7日被保靖县公安局刑事拘留，同月9日，被保靖县公安局监视居住，2008年6月15日被保靖县公安局依法逮捕，现押于保靖县看守所。
原审被告人朱某某，男，X年X月X日出生于（略），户口所在地为（略）下渔田镇X村X组，租房住（略）。因涉嫌犯盗窃罪，于2008年6月27日到公安机关投案自首，同日被保靖县公安局取保候审。2008年8月11日被保靖县公安局依法逮捕，同年11月19日，被保靖县人民法院取保候审。
保靖县人民法院审理保靖县人民检察院指控被告人卿某某、朱某某犯盗窃罪一案，于二00八年十一月十九日作出（2008）保刑初字第X号刑事判决。保靖县人民检察院于2008年12月1日提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2009年3月11日公开开庭进行了审理。湘西自治州人民检察院检察员雷丽屏出庭支持抗诉，原审被告人卿某某、朱某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：一、被告人卿某某、朱某某与王升文（已判刑）、李满英（已判刑）、吴翔（已判刑）合谋去银行自动柜员机边调换他人信用卡再取现金的方式盗窃。2007年12月6日，被告人一伙乘坐由吴翔驾驶的湘x微型车流窜至保靖县。该日中午12时，被告人一伙来到保靖宾馆附近的农业银行，卿某某、朱某某、王升文、李满英下车走到农行的自动柜员机前伺机作案，吴翔驾车在不远处接应。当被害人李锇在自动柜员机取款时，伺机等候在此的李满英在李锇身后向地上扔了10元钱并拍其肩讲“你的钱掉了”，在李锇转身弯腰捡钱的瞬间，李锇身旁的卿某某迅速将一张银行卡插入自动柜员机的插卡口，李锇捡钱走身后，从自动柜员机插卡口取走卿某某插入的银行卡，误认为已拿到自己的银行卡随即离开。约一分半钟后，王升文再次来到自动柜员机前，使用李锇的银行卡盗取了卡内的存款x元，朱某某则在一旁放风，王升文盗取李锇的存款后未取卡便离开，朱某某接替王升文的位置继续操作，将李锇卡内存款x元转帐至卡号为x的农行卡上。被告人一伙正准备乘坐吴翔驾驶的车离开现场时，王升文、李满英、吴翔被公安机关抓获。
上述事实，有公诉机关宣读或出示并经庭审质证、认证的下列证据证明：
1、报警登记、监控录像资料、李锇陈述、作案车辆照片、李锇银行卡资料查询、中国农业银行自助设备交易流水清单、扣押物品清单等证据在卷证明，被告人卿某某、朱某某及同案犯王升文、吴翔亦供认不讳。
2、户籍证明。证明卿某某出生于1972年7月6日，朱某某出生于1974年5月21日。
二、2007年12月6日上午9时许，被告人卿某某、朱某某伙同王升文、李满英、吴翔在永顺县农业银行成郊营业所采取类似上述案件的作案手段调换了永顺县X镇张某某的农行卡一张，因张某某及时发现农行卡被换及时进行了挂失处理，被告人一伙的犯罪活动没有得逞。
上述事实，有公诉机关宣读或出示并经庭审质证、认证的下列证据证明：
受害人张某某陈述、监控录像资料、被告人朱某某及同案犯王升文亦供认不讳。
三、2007年6月13日12时许，被告人卿某某、朱某某及王金学（身份不详）、“何姐”（身份不详）、“色鬼”（身份不详）流窜至湖南省麻阳县作案，五人使用调换银行卡的手段，在麻阳县佳惠超市旁边的农业银行分理处自动取款机处，盗窃了麻阳县X镇X村滕霞的农行存款x元。
上述事实，有公诉机关宣读或出示并经庭审质证、认证的下列证据证明：
监控录像资料、被害人滕霞银行卡取款记录、被告人卿某某、朱某某亦供认不讳。
四、2008年2月29日，被告人卿某某伙同周某某，在新化县立新桥建设银行旁，伺机用调换他人银行卡的手段进行盗窃。当被害人曾某某在自动柜员机取出500元后，周某某将曾某某扯了一下，曾某往左边转了一下，卿某某把自己一张废卡插入取款机中，曾某取出的钱数了一下，就把取款机中的卿某某插入的废卡当成自己的银行卡取出后随即离开。卿某某立即上前在自动取款机上操作，把曾某银行卡的密码进行修改，后退卡出来。二人来到上梅南门湾农业银行自动取款机前，用曾某银行卡取走现金x元。
上述事实，有公诉机关宣读或出示并经庭审质证、认证的下列证据证明：
被害人曾某某陈述、证人袁某某的证言、曾某某存折及银行取款对账单、现场照片、被告人卿某某亦供认不讳。
另，查明：被告人朱某某于2008年6月27日在其亲属陪同下来到保靖县公安局投案自首，并退赃x元。
上述事实，有公诉机关宣读或出示并经庭审质证、认证的下列证据证明：
保靖县公安局民警唐虎、田维波书写的关于朱某某投案自首的说明、保靖县公安局扣押物品清单。
原判认为，被告人卿某某、朱某某以非法占有为目的，盗窃他人信用卡并使用，卿某某参与犯罪四次，盗窃金额x元，数额特别巨大，朱某某参与犯罪三次，盗窃金额x元，数额巨大，其行为均构成盗窃罪。在盗窃过程中，均系2人以上共同故意犯罪，系共同犯罪。两被告人在各自参与的共同犯罪过程中，均起主要作用，均系主犯，均应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人朱某某犯罪后，能向公安机关投案自首，并积极退赃，有悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。对被告人卿某某依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条之规定定罪处罚，对被告人朱某某应依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款、第二百六十四条、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第五十二条之规定，定罪处罚。据此，判决如下：
一、被告人卿某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年。
二、被告人朱某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。
保靖县人民检察院抗诉称，朱某某涉案金额达x元，数额巨大，应在3年以上处刑，同时，本案属团伙多次流窜作案，社会危害性大，不能适用缓刑，故原判对朱某某适用缓刑属量刑畸轻，请求二审改判实刑。
原审被告人卿某某未发表任何意见。
原审被告人朱某某辩称，我已认识到自己的错误，请求维持原判，给我重新做人的机会。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，且抗诉机关及原审被告人均无异议，本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，原审被告人卿某某、朱某某以非法占有为目的，盗窃他人信用卡并使用，卿某某盗窃金额特别巨大，朱某某盗窃金额巨大，其行为均已构成盗窃罪。在2人共同犯罪中，均起主要作用，系主犯。被告人朱某某作案后，在亲属陪同下能从外地娄底主动到保靖投案自首，且积极退交赃款，确有悔罪表现。原判对确有悔改表现，不致再危害社会的被告人朱某某适用缓刑，体现了宽严相济的刑事政策，量刑适当，并非量刑畸轻。抗诉机关提出“本案被告朱某某涉案金额巨大，且系流窜多次作案，应不适用缓刑”的抗诉意见。经查，是否适用缓刑的标准主要根据犯罪分子的犯罪情节及悔罪表现，适用缓刑是否确实不再危害社会。并非盗窃金额巨大应判3年以上有期徒刑或流窜多次作案的就必须要判处实刑。故其抗诉意见本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长王平
代理审判员云建芳
代理审判员肖某利
二ＯＯ九年三月十五日
书记员杨芳
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