上诉人（原审原告、反诉被告）新乡市鑫隆房地产开发有限公司。住所地(略)
法定代表人王某某，该公司董事长。
委托代理人王某立，河南联盟律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）新乡市开祥置业有限公司（变更前为新乡市博筑房地产开发有限责任公司）。住所地(略)
法定代表人杜某某，该公司董事长。
委托代理人王某艺，河南师大方正律师事务所律师。
委托代理人赵京辉，河南闻禹律师事务所律师。
上诉人新乡市鑫隆房地产开发有限公司（以下简称鑫隆公司）与上诉人新乡市开祥置业有限公司（以下简称开祥公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，鑫隆公司于2007年10月10日向新乡市红旗区人民法院提起诉讼，开祥公司在答辩期内提出管辖权异议，被新乡市红旗区人民法院于2007年12月3日作出的（2008）红民一初字第X号民事裁定驳回。开祥公司不服，向河南省新乡市中级人民法院（以下简称原审法院）提起上诉，原审法院经审查于2008年1月24日作出（2008）新民管终字第X号民事裁定，撤销新乡市红旗区人民法院作出的（2008）红民一初字第X号民事裁定，由原审法院作为一审受理本案。鑫隆公司于2008年3月14日向原审法院提起诉讼，请求判令：解除鑫隆公司与开祥公司签订的“博筑花园”项目合作开发协议，开祥公司将“博筑花园”项目三分之一的开发经营权交付鑫隆公司并由开祥公司承担本案的全部诉讼费用。后鑫隆公司又于2008年4月16日变更诉请，请求判令：开祥公司继续履行双方签订的新乡市“博筑花园”项目合作开发协议，开祥公司赔偿鑫隆公司因违约对“博筑花园”项目所造成的全部经济损失及赔偿鑫隆公司由此遭受的经济损失1700万元，并承担本案诉讼费用。开祥公司于2008年3月20日向原审法院提出反诉，请求判令：鑫隆公司赔偿开祥公司2007年10月9日之前损失787.x万元，自2007年10月10日起按每天2.1802万元赔偿损失；反诉费用由鑫隆公司承担。后开祥公司又于2008年5月7日增加诉讼请求，请求判令依法解除开祥公司与鑫隆公司之间签订的新乡市“博筑花园”项目合作开发协议。原审法院于2008年11月16日作出（2008）新民一初字第X号判决，鑫隆公司与开祥公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2009年2月27日受理后，依法组成合议庭，于2009年4月23日公开开庭审理了本案。上诉人鑫隆公司的委托代理人王某立，上诉人开祥公司的委托代理人王某艺、赵京辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2001年12月18日，鑫隆公司与河南省新乡市高新区土地管理局签订土地出让意向协议一份，约定鑫隆公司预付土地出让金500万元，新乡市高新区土地管理局在东干道和道清路X路口附近为鑫隆公司预留土地50亩（不含道路用地）……。鑫隆公司于2001年12月19日转入新乡市开发区财政局500万元暂存款。2003年6月12日鑫隆公司与开祥公司签署《合资购地说明》，双方同意将鑫隆公司转入开发区财政局的500万元暂存款作为以开祥公司名义购买新乡市开发区X号街坊（国有土地使用权出让合同编号：新开让〔2002〕—04—01）土地使用权的款项。2004年8月24日，鑫隆公司与开祥公司签订《新乡市“博筑花园”项目合作开发协议》一份，主要约定：“按双方原始出资（开祥公司1000万元，鑫隆公司500万元）确定股份，开祥公司持有三分之二股份，鑫隆公司持有三分之一股份，并以此明确双方的责任、权利、义务。……。双方统一进行项目开发建设中的融资工作。……”协议签订后，鑫隆公司没有向“博筑花园”项目融资。2005年9月2日鑫隆公司向开祥公司提出退出“博筑花园”项目合作，并要求分得该项目的土地使用权等，开祥公司复函对鑫隆公司退出合作后如何处理提出意见，之后，双方协商未果。
原审另查明：2002年6月24日开祥公司与新乡市高新技术产业开发区土地管理局签订编号为新开让〔2002〕—04—01的《国有土地使用权出让合同》一份，约定将位于开发区X#街坊面积为x.4828平方米（折合为165.10亩）的宗地出让给开祥公司，土地出让金1444.9024万元。在2002年2月9日开祥公司与新乡市高新技术产业开发区管委会签订的协议中，约定净地出让金为每亩25万元，道路占地地价减半。开祥公司在受让该宗地时使用了鑫隆公司在新乡市高新技术产业开发区财政局的暂存款500万元。2007年9月12日新乡市博筑房地产开发有限责任公司经工商行政管理部门核准，名称变更为开祥公司。鑫隆公司与开祥公司在诉讼中对该宗地中净地价格现为每亩60万元陈述一致。
原审认为：鑫隆公司与开祥公司签订的“博筑花园”项目合作开发协议是双方真实意思表示，不违反我国法律、法规的强制性规定，应为有效协议。但该协议仅约定了双方的股份比例、合作开发基本原则及项目的组织机构，对双方的权利义务缺乏明确、具体的约定，且在协议签订后也未实际进行合作开发，鑫隆公司于2005年9月2日即向开祥公司提出解除协议，双方在协商中关于解除协议的意思表示一致，仅是对财产如何分配存有争议。鉴于双方签订的合作开发协议不仅需有合资的内容，还需要有双方合作的内容，且对合作的权利义务缺乏明确、具体的约定，诉讼中双方关于该协议是继续履行还是解除的请求意见相左，已丧失了继续履行的基础，故对开祥公司要求解除该协议的请求，予以支持。对鑫隆公司要求继续履行合同的诉讼请求，不予支持。案涉2004年8月24日协议虽约定双方合作开发“博筑花园”项目，但因在协议签订后双方并未实际履行，故应以当事人的实际投资比例分配收益。鑫隆公司与开祥公司合资1500万元共购得案涉编号为新开让〔2002〕—04—01的《国有土地使用权出让合同》项下165.10亩土地，即案涉2002年2月9日协议所载土地，因该宗地含净地、道路占地及有建筑物需进行拆迁的土地，故土地价格相应不等，根据该宗地出让价格与现市场价格的差价计算该宗土地增值收益，鑫隆公司主张出让时净地价格为每亩22.5万元没有依据，不予采信，根据案涉2002年2月9日协议约定，当时的净地价格为每亩25万元，鑫隆公司出资500万元，当时可购买20亩净地，现相应的土地价格为每亩60万元，该土地现在的价值为1200万元，土地增值收益700万元，故开祥公司应返还鑫隆公司投资款500万元加该部分土地增值收益700万元共1200万元。新乡市“博筑花园”项目开发经营权归开祥公司享有。因案涉合作开发协议关于权利义务的约定不明，鑫隆公司与开祥公司各自主张对方违约并赔偿损失的理由不成立，均不予支持，开祥公司请求鑫隆公司赔偿因鑫隆公司申请财产保全导致的经济损失因不属本案的审理范围，故对其该项请求不予审理。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，判决：一、解除开祥公司与鑫隆公司之间的新乡市“博筑公司”项目合作开发协议；二、新乡市“博筑花园”项目开发经营权归开祥公司；三、开祥公司于本判决生效后十五日内返还鑫隆公司投资款及土地增值收益共1200万元；四、驳回鑫隆公司的其他诉讼请求；五、驳回开祥公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，财产保全费5000元，共x元，由鑫隆公司负担x元，开祥公司负担x元；反诉费x元，由开祥公司负担。
鑫隆公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审认定事实错误。本案双方共同出资1500万元所购得的165.18亩土地中，包含了鑫隆公司出资500万元所取得的位于东干道和道清路X路口的50亩土地，原审却认定鑫隆公司当时仅取得20亩土地使用权，与客观事实相悖。二、原审根据2002年2月9日新乡市高新技术产业开发区管委会与开祥公司签订的协议，错误认定了本案双方争议的土地“当时的净地价格为每亩25万元”，该协议仅是开祥公司与新乡市高新技术产业开发区管委会签订的一个投资购地意向，并非开祥公司与土地管理部门签订的《国有土地使用权出让合同》，且该意向书与后来开祥公司和新乡市高新技术产业开发区土地管理局签订的编号为新开让〔2002〕—04—01《国有土地使用权出让合同》项下土地的位置、面积均不一致。本案争议的165.18亩土地是依据编号为新开让〔2002〕—04—01《国有土地使用权出让合同》取得的，该地价格为每亩8.7万元，并非原审认定的25万元。无论根据双方购地时的实际出资额、还是之后签订的书面协议，鑫隆公司对涉案的165.18亩土地的增值收益均应享有三分之一的份额，即2929.x万元（x.59元/亩×57.15亩=x.46元）。加上开祥公司应返还的500万元投资款，开祥公司应返还鑫隆公司3429.x万元，原审却仅判决鑫隆公司享有165.18亩土地中20亩土地的增值收益（700万元），与双方协议约定及双方股份比例不一致，认定事实错误。三、依据诚实信用原则和当事人意思自治的原则，按照开祥公司的书面承诺，鑫隆公司对争议土地也应享有三分之一的份额，应分得的土地增值收益至少应为1927.1万元（按现价每亩60万元，购地时每亩25万元，35万元×165.1亩×1/3=1927.1万元）。加上开祥公司应返还鑫隆公司的投资款500万元，两项合计2427.1万元。综上，请求撤销原审判决第三项、第四项，依法改判由开祥公司支付鑫隆公司投资款及土地增值收益共计3429.x万元，并承担本案一、二审诉讼费。
开祥公司针对鑫隆公司的上诉，答辩称：一、鑫隆公司与开祥公司之间只是一种资金借贷关系，新开让〔2002〕-04-01国有土地使用权取得与鑫隆公司无关。2002年2月9日开祥公司与新乡市高新技术产业开发区管委会签订了土地出让《协议书》，并于同日交纳了土地出让金980万元。2002年6月24日，开祥公司与新乡市高新技术产业开发区土地管理局签订了《国有土地使用权出让合同》，合同编号为新开让〔2002〕-04-01，受让土地约为165亩，土地出让金为1445万元。2002年7月15日开祥公司取得该国有土地使用权。2003年6月12日，开祥公司与鑫隆公司签署《合资购地说明》，并将鑫隆公司在开发区财政局的暂存款500万元抵交了开祥公司所欠与开发区编号为新开让〔2002〕-04-01合同项下的土地出让金。二、原审认定的土地成本价格为25万元/亩，因该计算方式未将取得土地使用权必须支付的道路成本和契税计入取得土地使用权的成本，所以该计算错误；至于鑫隆公司主张的8.7万元/亩土地价格，因该计算方式未计入拆迁土地附着物应支付成本，且仅拆迁费用就需4000多万元，所以该计算结果错误。三、原审认定鑫隆公司可以取得25亩土地，并以此为基础计算鑫隆公司应获得的土地增值额错误。首先，本案争执的土地使用权为开祥公司所有，与鑫隆公司无关。其次，即使鑫隆公司可以取得一部分土地使用权，也不是25亩，按照当时土地成本价格，鑫隆公司也只能取得15.67亩土地。再次，鑫隆公司主张的应分得165.18亩土地增值收益的三分之一，因该土地增值总额计算错误，且鑫隆公司对项目的投资远未达到约定的三分之一份额，所以该请求不能成立。最后，开祥公司从未作出同意鑫隆公司分配土地收益的承诺，双方之间的函件属于要约，且所有要约均已失效。综上，鑫隆公司上诉理由不能成立，请求驳回。
开祥公司亦不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决超出了双方当事人的诉请范围，开祥公司与鑫隆公司的诉请均未涉及土地增值收益部分，原审违背了不告不理的民法原则。二、原审认定事实矛盾，适用法律错误。1、认定事实部分。首先，一审已认定合作开发协议为有效协议，确认了双方协议履行的事实，但又认定了该协议尚未实际履行，相互矛盾。其次，原审已经查明鑫隆公司在签订合作开发协议后未履行约定义务，应判令其承担违约责任，但原审却据此认定双方签订的开发协议未实际履行，对开祥公司在“博筑花园”投入的事实也未查明。2、法律适用方面。首先，原审依据《合同法》第九十四条第（二）项和最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定作出判决，相互矛盾。《合同法》第九十四条第（二）项是单方违约条件下合同解除的依据，《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条是合同有效并继续履行的规定，二者不可同时适用。其次，原审认定开祥公司请求鑫隆公司赔偿因其申请财产保全导致的经济损失不属于本案的审理范围，应裁定驳回开祥公司的反诉请求，而不是判决驳回开祥公司的其他反诉请求。综上，请求撤销原审判决，改判驳回鑫隆公司的诉讼请求。
鑫隆公司针对开祥公司的上诉，答辩称：一、原审判令开祥公司向鑫隆公司返还合资所购土地的增值收益及购地款并无不当，但返还的土地增值收益数额有误，应当改判。首先，原审已经查明，涉案土地使用权的取得源于2001年12月18日鑫隆公司和新乡市高新技术产业开发区土地管理局、新乡市高新技术产业开发区财政局签订的《土地出让意向书》。后鑫隆公司和开祥公司拟在该位置合作开发“博筑花园”项目，遂于2002年6月24日以开祥公司名义签订新开让〔2002〕-04-01土地使用权出让合同，且由鑫隆公司原缴纳的500万元作为该合同项下土地使用权出让金。在2004年8月24日，双方又补签了《项目合作开发协议》，对双方权利义务及利润分成进行书面约定。其次，在合作过程中，开祥公司违反协议约定，排斥鑫隆公司参与项目工作。鑫隆公司遂于2005年9月2日提出独立开发经营60亩土地的要求。开祥公司于2005年11月15日和2006年4月10日两次要求鑫隆公司退出项目，并同意退还鑫隆公司的500万出资并对共同所购土地的增值部分按鑫隆公司三分之一分配。因此，开祥公司的严重违约行为使合作项目不能继续履行的情况下，在项目经营权不可分割时，应由开祥公司向鑫隆公司返还相应比例的土地增值收益。二、本案土地使用权和“博筑花园”项目均为一种按份共有关系，开祥公司混淆了土地增值产生的收益和项目开发经营利润。鑫隆公司享有土地增值收益的三分之一无可争议。根据《项目合作开发协议》，鑫隆公司还享有三分之一的项目经营权。综上，认为开祥公司应向鑫隆公司返还500万元购地款和三分之一的土地增值收益和项目利润。请求驳回开祥公司的上诉请求，支持鑫隆公司的上诉请求。
本院二审查明:开祥公司与新乡市高新技术产业开发区土地管理局于2002年6月24日签订了编号为新开让〔2002〕-04-01的《国有土地使用权出让合同》一份，该合同第十三条约定，开祥公司同意在2003年3月1日之前动工建设。不能按期开工建设的，应提前30日向开发区土地局提出延建申请，但延建时间最长不得超过一年。第三十三条约定，开祥公司应当按照合同约定进行开发建设，超过合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，开发区土地局可以向开祥公司征收相当于土地使用权出让金20％以下的土地闲置费；满2年未动工开发的，开发区土地局可以无偿收回土地使用权；但因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必须的前期工作造成动工开发迟延的除外。鑫隆公司与开祥公司于2004年8月24日签订了《新乡市“博筑花园”项目合作开发协议》一份，主要约定：“按双方原始出资（开祥公司1000万元，鑫隆公司500万元）确定股份，开祥公司持有三分之二股份，鑫隆公司持有三分之一股份，并以此明确双方的责任、权利、义务。……。双方统一进行项目开发建设中的融资工作。……项目实行独立核算，成本控制，…。项目结束后按双方确定的股份划分比例分配盈亏，即开祥公司占有三分之二，鑫隆公司占有三分之一。…该项目三分之二的工程任务由开祥公司组织施工队伍，三分之一的工程任务由鑫隆公司组织施工队伍。…”在本院二审庭审中，鑫隆公司称，愿意退出，解除开发合同。本院查明的其他事实与原审查明事实一致。
本院依据鑫隆公司与开祥公司的诉辨意见，归纳本案争议焦点为，原审是否超诉请判决，本案应如何处理。双方对本院总结的争议焦点均无异议。
本院认为，依据鑫隆公司与开祥公司于2003年6月12日签订的《合资购地说明》和2004年8月24日签订的《新乡市“博筑花园”项目合作开发协议》的约定内容，双方签订的合同目的是合作开发“博筑花园”项目。协议签订后，鑫隆公司于2005年9月2日向开祥公司提出退出“博筑花园”项目，开祥公司对鑫隆公司的复函表示同意解除协议，并且在原审判决解除鑫隆公司与开祥公司之间的新乡市“博筑花园”项目合作开发协议，该项目的开发经营权归开祥公司后，鑫隆公司与开祥公司均未对判决的该项内容提起上诉，鑫隆公司二审庭审中也明确表示同意解除合同。因此，原审判决解除鑫隆公司与开祥公司于2004年8月24日签订的《新乡市“博筑花园”项目合作开发协议》及“博筑花园”项目开发经营权归开祥公司的判决处理正确，本院予以维持。
鑫隆公司与开祥公司签订的《新乡市“博筑花园”项目合作开发协议》约定了双方的权利义务。本案争执项下土地是开祥公司与新乡市高新技术产业开发区土地管理局2002年6月24日签订的编号为新开让〔2002〕-04-01的《国有土地使用权出让合同》受让取得。该协议约定了开祥公司应在2003年3月1日前动工开发建设，超过合同约定动工开发日期满一年未动工开发，开发区土地局可以向开祥公司征收相当于土地使用权出让金20％以下的土地闲置费；满2年未动工开发的，开发区土地局可以无偿收回土地使用权。合同签订后，开祥公司与鑫隆公司于2003年6月12日签订了《合资购地说明》，并于2004年8月24日签订了《新乡市“博筑花园”项目合作开发协议》约定了双方在“博筑花园”开发过程中的权利和义务。基于双方为合作开发关系，原审查明了鑫隆公司未按协议约定向“博筑公司”融资的事实，但对开祥公司在双方合作期间的投资、建设及融资情况未予查明，对双方合作期间“博筑花园”项目的盈亏情况也未进行评估和清算，仅以土地增值收益作出判决确有不当，且超出了双方当事人的诉请，本院予以纠正。因双方系合作开发“博筑花园”项目，所以鑫隆公司提出的仅以土地增值收益进行分配的上诉理由不能成立，本院不予支持。开祥公司提出的不应以土地增值收益作为判决依据的上诉理由成立，本院予以支持，但其提出的驳回鑫隆公司诉请的上诉理由不能成立，本院亦不予支持。鉴于双方均同意解除《新乡市“博筑花园”项目合作开发协议》，仅对合作期间的盈亏情况以及利益分配存在争议，本案应对合同解除后的双方所应承担的权利、义务作出判断。但本案涉及整个“博筑花园”项目的开发，如果二审对双方合作期间的盈亏及双方应享受的收益与应承担的损失委托评估机构作出评估时间较长，不利于当事人权利的及时实现，也会使整个开发项目停滞，不利于整个项目的开发建设，造成更大的经济损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。鉴于此，考虑到鑫隆公司与开祥公司合作时投入了500万元，原审已判决“博筑花园”项目由开祥公司开发经营，先由开祥公司返还鑫隆公司投入的500万元。因该款系2003年6月12日鑫隆公司与开祥公司签订《合资购地说明》时由鑫隆公司投入，开祥公司应自2003年6月12日起按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率向鑫隆公司支付利息，计至该款履行完毕之日止。双方争议的在合作期间应分得利益及应承担损失可另行解决。
综上，开祥公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。原判处理结果部分失当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持河南省新乡市中级人民法院（2008）新民一初字第X号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；
二、变更河南省新乡市中级人民法院（2008）新民一初字第X号民事判决第三项为，新乡市开祥置业有限公司于本判决生效后十日内向新乡市鑫隆房地产开发有限公司支付500万元，并自2003年6月12日起按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率支付利息计至履行完毕之日止。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费x元，财产保全费5000元，共x元，由新乡市鑫隆房地产开发有限公司负担x元，新乡市开祥置业有限公司负担x元；反诉费x元，由新乡市开祥置业有限公司负担。
二审案件受理费x元，由新乡市鑫隆房地产开发有限公司负担x元，新乡市开祥置业有限公司负担x元。
本判决为终审判决。
审判长韦贵云
审判员赵玉香
代理审判员赵筝
二○○九年七月七日
书记员刘芳
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