重庆市第五中级人民法院
民事判决书
(2009)渝五中法民终字第X号
上诉人（原审原告）吴某。
上诉人（原审被告）重庆三全食品有限公司，住所地重庆市九龙坡区黄某坪电力四村X号。
法定代表人郭某，董事长。
委托代理人罗某某
委托代理人夏某某
吴某与重庆三全食品有限公司（以下简称三全公司）因劳动争议一案，均不服重庆市九龙坡区人民法院（2007）九法民初第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2009年2月25日公开开庭审理了本案，上诉人吴某、上诉人重庆三全食品有限公司的委托代理人罗某某、夏某某出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2004年11月25日，被告成立并领取工商营业执照后，原告到被告处从事销售工作。2006年2月由于销售工作突出，调任促销主管助理，同年8月调任市区经销商业务，双方未签订劳动合同。原告于2007年7月16日后，未再到被告处上班。原告的月平均工资为l000元。由于被告实行的实际工作时间为每周6天的工作制度，故原告每月的工作时间为25．25天；原告的日工资应当为40元(1000元÷25．25天)。原告认为被告未给其加班费用，于2007年7月10日向重庆市九龙坡区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委裁决被告支付原告休息日的加班费684元，拖欠加班费的经济补偿金171元，仲裁费用共计694元由原告承担420元，被告承担274元。在审理双方因解除劳动关系发生纠纷的案件中，原告与被告双方确认，被告给原告发出了《调令》，调换原告的工作地点。
原审法院认为，劳动者的合法权利受法律保护。原告在被告处从事促销工作，双方虽然未签订劳动用工合同，但双方形成了事实劳动关系，被告认为双方没有劳动关系的抗辩理由不能成立。对于被告的工作制度是每周6天还是5天的问题，原告提供被告的考勤制度上是6天工作制，被告对该考勤制度上加盖的公章的真实性无异议，但认为该考勤制度的内容是虚假的，并提供被告每周5天工作制的考勤制度及证人证言。原审法院认为，原告提供的加盖了被告公章的考勤制度是每周6天工作制，被告对该制度上加盖的公章的真实性没有异议，而被告的公章保存在被告处，故对原告提交的考勤制度的真实性予以确认，而被告提交的考勤制度的真实性原告不予认可，且被告的证人与被告有利害关系，原告对证人证言也有异议，故原审法院确认被告的工作制度为每周6天工作制度。被告应当给原告加班费，原告从2004年11月25日至2007年7月9日期间的加班时间应为l37天，但被告实际是按照每周6天工作制为原告发放的工资，故被告应当给付原告的加班工资就不应再按照2倍计算，应当为5480元(137天×40元)，由于被告未给原告加班工资，依据原劳动部劳部发(1994)X号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的……除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金”之规定，被告还应当给付拖欠原告加班工资的经济补偿金l370元(5480元×25％)。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告重庆三全食品有限公司于判决生效之日起5日内给付原告吴某加班工资5480元(137天×40元)。二、被告重庆三全食品有限公司于判决生效之日起5日内给付原告吴某加班工资的经济补偿金l370元(5480元×25％)。三、被告重庆三全食品有限公司于本判决生效之日起5日内给付原告吴某仲裁费用694元。本案诉讼费用l0元，由被告重庆三全食品有限公司负担。
宣判后，吴某、重庆三全食品有限公司均不服，提起上诉。
吴某上诉请求撤销原判，依法改判。其主要理由：1、吴某每月的法定工作时间为20.92天，原审法院认定为25.25天错误，其日工资应以其月平均工资除以20.92天，再以该日工资的双倍计算其双休日加班工资的总额；2、原审法院计算吴某的加班工资不按照双倍计算没有事实和法律依据。
重庆三全食品有限公司上诉请求撤销原判，驳回吴某的诉讼请求，并判令吴某承担本案的全部诉讼费用和仲裁费用。其主要理由：1：原判认定三全公司实行六天工作制错误，三全公司已举示证据证实其实行的是五天工作制。2、吴某要求支付加班工资已超过申诉时效，三全公司已在每月发放工资时以工资条的形式将工资组成告知吴某，吴某应明知加班工资为0，这应视为单位已书面通知劳动者拒付加班工资，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。吴某要求单位支付2007年5月8日前的加班工资已超过申诉时效。
经二审审理查明的事实及证据与原审查明的事实及证据一致，在二审中双方未举示新证据，对原审查明的事实及证据，本院予以确认。
本院认为，吴某在三全公司工作，双方虽未签订劳动合同，但事实劳动关系成立，三全公司应按照我国劳动法律法规规定的劳动时间安排劳动者的工作，现三全公司在工作时间上实行六天工作制，其超出国家规定的五天工作制的时间安排劳动者工作的，应计发双倍工资，三全公司仅支付与正常工作日相同的工资，不符合国家法律规定，不足部分应予补足。同时，由于三全公司未足额给付劳动者加班工资，依据劳动部劳部发(1994)X号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，还应当给付拖欠劳动者工资总额25%的经济补偿金。三全公司提供公司实行五天工作制的文件，吴某表示不知晓该文件且与吴某举示的加盖有三全公司公章的，载明实行六天工作制等内容的“工作考勤制度”相矛盾，三全公司以该份文件否认其公司实行五天工作制的上诉理由本院不予采信，对三全公司的该上诉意见，本院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（三）项规定：“劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日”，因吴某在解除劳动关系时才与三全公司就支付加班费产生争议，故双方解除劳动关系日为劳动争议发生之日，吴某与三全公司于2007年7月解除劳动关系，吴某随即就加班工资的争议提起劳动仲裁，并未超过申诉时效，故三全公司提出吴某要求加班工资超过申诉时效的上诉理由，本院不予支持。由于已确认三全公司实行的是六天工作制，其每月计发的工资亦是按照六天工作制计发，超过五天工作制的时间安排劳动者上班的工资已经按照正常工作时间计发了100%的工资，但由于国家规定双休日加班应支付200%的工资，故三全公司仅需就其差额部分补足即可，故吴某提出其日工资应以其月平均工资除以20.92天，再以该日工资的双倍计算其双休日加班工资的总额的上诉理由，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费10元免交。
本判决为终审判决。
审判长严永鸿
代理审判员聂毅
代理审判员蒋科
二○○九年四月十五日
书记员岳林
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